N. 01713/2015 REG.PROV.COLL.

N. 04045/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4045 del 2014, proposto da:
E R Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. R A, C M A, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. C M A sito in Palermo, Via Valdemone N. 31;

contro

Ministero dell'Interno, Min. Interno Dip. dei Vigili del Fuoco Dir. Gen. della Sicilia, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria con uffici siti in Palermo, Via A. De Gasperi 81;

nei confronti di

Le Palme Ristorazione e Servizi Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Bisconti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pietro Bisconti sito in Palermo, Via Sammartino N.45;

per l'annullamento

- del provvedimento di esclusione della Società E R S.p.a., dalla "procedura ristretta in ambito UE. per l'affidamento del servizio di ristorazione fino al 31.12.2017" (CIG 5845631F4A) di cui alla lettera dinvito del Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, Direzione Generale della Sicilia, prot. n. U.001 1391.01 2014;- della relativa comunicazione prot. U.0016626 del 12.11.2014;- del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva della predetta gara in favore della contro interessata società Le Palme Ristorazione e Servizi S.r.l.;-- dei verbali della Commissione di gara (verbali n. 1 del 12.9.2014, n. 2 dell'8, 9 e 17 ottobre 2014, n. 3 del 27.10.2014, n. 4 del 27.10.2014 e n. 5 del 4.11 .20 14) nella parte in cui è stata disposta l'esclusione della ricorrente E R S.p.a. e l'aggiudicazione della gara in favore della controinteressata;- ove occorra, della nota prot. n. U.0015670.27.10.2014, a firma del Presidente della Commissione di gara, recante ad oggetto "procedura ristretta in ambito U.E. per l'affidamento del servizio di ristorazione fino al 31dicembre 2017 - Richiesta chiarimenti ".PER LA DECLARATORIA dí inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli 1t. 121 e 122 del D.Lgs. 104/2010,

E PER LA CONDANNA

a disporre il subentro della ricorrente nell'aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 124 del d.lgs. 104/2010;

Nonchè in subordine per la condanna del Ministero dell'Interno al risarcimento per equivalente, ai sensi e per gli effetti degli artt. 30 e 124 del D.lgs. 104/2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno e di Min. Interno Dip. dei Vigili del Fuoco Dir. Gen. della Sicilia e di Le Palme Ristorazione e Servizi Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2015 il dott. R V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato il legale rappresentante della Società Elio ristorazione S.p.A. ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione, gli atti in epigrafe indicati relativi alla gara indetta dalle amministrazioni intimate per la procedura ristretta, in ambito U.E., per l’affidamento del servizio di ristorazione (fino al 31/12/2017) presso le sedie dei VV.FF..

Segnatamente, costituisce oggetto principale del ricorso il provvedimento di esclusione dalla gara, comminato dalla stazione appaltante all’impresa Elior (già inserita al primo posto della graduatoria stilata in esito alla gara) in quanto “… il costo della manodopera formulato non è stato ritenuto congruo (per calcolo della manodopera è stato utilizzato il monte ore effettivamente prestato e non il monte ore teorico) vista la sentenza del T.A.R. Sicilia, Palermo n. 001236 del 23/01/2014…”.

Nel ricorso si formula altresì domanda di declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato dalla stazione appaltante con l’aggiudicataria, ritualmente intimata, “Le Palme Ristorazione S.r.l.”, con conseguente istanza di subentro nell’aggiudicazione, nonché in via gradata domanda di risarcimento del danno per equivalente.

Il ricorso è affidato a tre motivi di gravame riconducibili: 1) alla violazione e falsa applicazione degli artt. 89-89 D.Lgs 163/2006 e violazione della lettera d’invito ed eccesso di potere;
alla violazione delle medesime norme sotto altro profilo e alla vio9lazione del principio di buon andamento della P.A. e della libera concorrenza;
3) all’illegittimità derivata dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata “Le Palme Ristorazione”.

Si è costituita la controinteressata intimata articolando scritti a difesa e chiedendo il rigetto del ricorso.

L’avvocatura distrettuale dello Stato, costituita per l’Amministrazione, ha depositato documenti e memoria (20/04/2015) con ci chiede il rigetto del gravame.

La domanda cautelare è stata rigettata con ordinanza n. 10 del 09/01/2015, confermata in seconde cure dal C.G.A. giusta ordinananza 60/2015.

In prossimità della pubblica udienza di trattazione le parti hanno prodotto memorie, ivi compresa quella ri replica della ricorrente.

Il ricorso è da rigettare in quanto infondato per le argomentazioni che seguono.

La procedura selettiva ristretta ed accelerata per cui è causa, espletata dalla direzione Regionale per la Sicilia del Ministero dell’Interno per il servizio di ristorazione delle elencate sedi dei Vigili del Fuoco presenti nell’isola, prevedeva l’aggiudicazione in favore dell’impresa che avesse conseguito il miglior punteggio attribuito dalla specifica Commissione giudicatrice sulla base dei criteri relativi:

a) al prezzo (fino ad un massimo di 50 punti da attribuire all’impresa che avesse offerto il prezzo più basso, con assegnazione alle rimanenti offerte di punteggi calcolati secondo una specifica formula ed in ragione del rapporto tra il prezzo più basso, il prezzo in concreto offerto moltiplicato per il massimo punteggio assegnabile);

b) al progetto di gestione (fino ad un massimo di 50 punti di cui 20 punti per il piano alimentare, altri 15 punti in funzione dell’organizzazione del servizio e gestione delle risorse, mentre i rimanenti 15 punti assegnabili per le eventuali proposte migliorative).

Occorreva inoltre indicare il costo della manodopera da impiegare ed il costo orario meno, specificandosi altresì che l’aggiudicataria avrebbe dovuto assumere il personale già svolgente il medesimo servizio alle dipendenze della gestione uscente, come previsto dall’art. 326 del C.C.N.L. di categoria: e a tal fine la lettera di invito rinviava alla allegata tabella dei lavoratori già impiegati, opportunamente differenziati per sedi, unità e orario di lavoro settimanale.

Si prevedeva che non si sarebbe proceduto all’aggiudicazione in favore delle imprese le cui offerte, previa verifica, non risultavano congrue ai sensi degli artt. 86, 87 e 88 D.Lgs 13/2006.

Ciò premesso, quanto alla prima censura, ritiene il Collegio di dover confermare anche in questa sede di merito l’orientamento già espresso con l’ordinanza cautelare di rigetto n. 10/2015.

Nella presentazione della propria offerta economica, la Elior, pur calcolando il costo della manodopera da impiegare nell’appalto (quantificato in Euro 4.250.269,95) non ne indicava il costo orario medio limitandosi ad allegare le tabelle ministeriali oltre alla tabella riassuntiva dell’ “Organico del personale impiegato nell’appalto Direzione Regionale Sicilia” (da cui risultava un monte ore settimanale di 1.720 ore).

Tuttavia la stazione appaltante, sollecitata in ciò dalla controinteressata, ha ritenuto di verificare la congruità del costo della manodopera atteso che emergeva che dividendo il costo settimanale (come ottenuto dal rapporto del costo totale della manodopera rispetto ai i tre anni del servizio e alle 52,2 settimane che compongono l’anno solare) per il monte ore settimanale indicato nell’offerta di Elior risultava che un costo medio orario (€ 15,77) inferiore rispetto a quello delle tabelle ministeriali.

La commissione ha ritenuto non decisive le giustificazioni addotte dall’impresa Elior che riteneva che il costo orario medio dalla stessa quantificato in € 20,64 non andava moltiplicato per il monte ore di 269.352 ma per il diverso monte ore “effettivo” (205.884) facendo riferimento alle ore mediamente lavorate nell’anno (il costo effettivo) atteso che la lettera di invito prevedeva unicamente l’obbligo di riassunzione del personale già in servizio del gestore uscente e non anche la necessità di far riferimento al monte ore “teorico”.

La tesi di parte ricorrente non convince.

Ed invero, sul punto controverso è da condividere quanto già statuito da questo T.A.R. con la sentenza n. 212/2014 di cui si riportano i punti salienti:

«Orbene, il primo problema, che il collegio deve porsi, è se ai fini del calcolo del costo del lavoro doveva farsi riferimento al numero di ore teoriche o a quello delle ore mediamente lavorate. Il dubbio sorge in quanto è la stessa tabella ministeriale di determinazione del costo orario del lavoro per i dipendenti di aziende del comparto pubblici esercizi “ristorazione collettiva” a fare questa distinzione, indicando, per un lavoratore con contratto di 40 ore settimanali, 2088 ore teoriche e 1596 ore mediamente lavorate. La differenza è dovuta alle assenze prevedibili (ferie, festività soppresse, permessi retribuiti, festività, malattie, ecc.) calcolate sulla base di criteri statistici».

Con tale pronuncia si è dato atto che sulla questione sono riscontrabili due orientamenti in giurisprudenza . Secondo il TAR Piemonte (sentenza n. 308 del 10, 24 gennaio 2013) “il costo annuale evincibile dalle tabelle ministeriali é solo teoricamente riferito ad un contratto di 40 ore di lavoro settimanali, essendo comprensivo del diritto del lavoratore di assentarsi per eventuali giorni di malattia, ferie, festività e permessi retribuiti. Detto importo non é quindi idoneo a garantire la effettiva presenza di un operatore sul posto di lavoro per 40 ore la settimana e per 52 settimane all’anno;
conseguentemente, laddove il datore di lavoro debba garantire una tale presenza deve procedere alla assunzione di un operatore che sostituisca quello assente, andando incontro ad ulteriori oneri, ovvero deve comunque corrispondere al lavoratore titolare importi aggiuntivi a titolo di ore di lavoro straordinario, ferie non godute, ed altro”.

Secondo un altro orientamento (vedi decisione della V sezione del Consiglio di Stato n. 4969 del 24 agosto 2006, ma anche la recente ordinanza dello stesso TAR Piemonte sezione I n. 361 del 12 settembre 2013) non vi è corrispondenza biunivoca fra la determinazione del trattamento economico (che deve tenere conto delle ore annue teoriche) e la determinazione del costo - per il datore di lavoro - di un’ora effettivamente lavorata, in quanto quest’ultima include al proprio interno anche la frazione di retribuzione spettante per le ore annue mediamente non lavorate, in quanto già preso in considerazione nel trattamento annuo complessivo di ciascun lavoratore, considerato per categoria e livello. E’ stato, in particolare, testualmente affermato che : “In altri termini, sul datore di lavoro, un’ora effettivamente lavorata grava, in termini di costo, per un ammontare frazionario di un importo che é già comprensivo di tutti gli elementi considerati nell’apposita tabella (retribuzione annua, con le incidenze derivanti dagli oneri aggiuntivi, oneri previdenziali e assistenziali, oneri fiscali) in ragione del monte teorico di 2088 ore annuo”.

Nel caso in esame è confermato dallo stesso ricorrente che per la quantificazione del costo della manodopera si sia fatto riferimento alle ore effettive svolte dal personale del gestore uscente e da assumere.

Tuttavia, come evidenziato dal controinteressata, la differenza tra monte ore teorico e ore mediamente lavorate viene utilizzata (in sede ministeriale) solamente al fine di calcolare il costo medio orario e non può essere certamente introdotta in sede di gara per calcolare il fabbisogno di manodopera per lo svolgimento dell’appalto.

Ed invero l’incidenza del costo complessivo per ciascun lavoratore che grava sull’impresa deve necessariamente comprendere e fare riferimento anche alle voci che costituiscono la differenza tra le ore teoriche e quelle effettive: appare quindi corretto ritenere che al costo per la retribuzione effettiva debba accompagnarsi l’incidenza delle ore teoriche che costituiscono sul piano economico un costo effettivo per l’impresa.

Opportunamente la controinteressata, quindi, richiama un passaggio della sentenza cit. (TAR Palermo 212/2014;
in termini cfr. anche T.A.R. Veneto, sentenza 16/09/2014 n. 1213) laddove si afferma che: « Quel che è profondamente errato è il passo successivo, cioè la moltiplicazione del costo orario medio così individuato con un monte ore a sua volta (ed illegittimamente) ridotto per la stessa percentuale di 23,56 quasi che le ore che l’associazione temporanea di imprese … si era impegnata a prestare per il servizio non fosse quella di 1630 ore settimanali bensì quella cifra ridotta anch’essa del 23, 56 per cento. Si tratta di una evidente induzione in errore: se le ore indicate nell’offerta sono 1630 alla settimana, non si vede come le stesse debbano essere ridotte nella medesima percentuale del costo medio orario, conducendo così ad un risultato abnorme da qualunque angolo prospettico lo si osservi. … Il collegio ritiene pertanto che, in assenza di diversa espressa indicazione, il monte orario indicato dalla Amministrazione ed utilizzato per la quantificazione del costo del lavoro, non possa che essere quello effettivo e per il quale le concorrenti si erano in concreto impegnate in sede di offerta».

Anche la seconda censura è da disattendere.

Diversamente da quanto opinato da parte ricorrente, il sub procedimento di verifica di anomalia dell’offerta ha certamente garantito il contradditorio con l’impresa Elior che ha potuto in concreto manifestare le proprie deduzioni in ordine alle contestazioni mosse.

Come ritenuto ancora di recente dal giudice di appello (Consiglio di Stato sez. V 29 aprile 2015 n. 2175 ) nelle gare pubbliche l'esame delle giustificazioni, il giudizio di anomalia o di incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell'Amministrazione ed esulano quindi dalla competenza del giudice amministrativo, che può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione abnormi o inficiati da errori di fatto: ipotesi non riscontrabili nel caso in esame in cui, evidenziandosi che la causa di esclusione per cui è controversia era espressamente prevista dal bando, il provvedimento impugnato risulta congruamente motivato avendo la commissione analizzato nella sostanza le varie argomentazioni a giustificazioni addotte dalla Elior ritenendole non sufficienti.

In ordine alla contestazione sul piano formale del procedimento seguito dalla stazione appaltante ler la verifica, appare utile richiamare l’orientamento espresso anche dal Cons. Giust. Amm., Sez. giurisd., 04 luglio 2008 n. 585: Il subprocedimento per la verifica dell'anomalia dell'offerta non è vincolato a formalità particolarmente stringenti, prevalendo l'interesse all'accertamento della reale possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni economiche proposte (…).

L’infondatezza delle prime due censure, con conseguente legittimità del provvedimento di esclusione impugnato, rende palese l’inconsistenza della terza doglianza (avverso il provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata) e delle ulteriori domande articolate in ricorso.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.