Pubblicato il 01/06/2022

N. 07170/2022 REG.PROV.COLL.

N. 07225/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7225 del 2018, proposto da Federazione Confsal Unsa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato I M, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia e con domicilio eletto in Roma, Via del Pescaccio 45, pal.25;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della ministeriale m_dg-GDAP PU – 0119975 del 9 aprile 2018 avente ad oggetto “ Decurtazione dell'indennità penitenziaria in caso di assenza per malattia del personale già Comparto Ministeri ” del Ministero della Giustizia - Dipartimento Amministrazione Penitenziaria, divulgata e comunicata in data 4 maggio 2018;

dei provvedimenti comunque presupposti e connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Rosaria Palma nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2022 e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in trattazione iscritto al n. rg. 7225 del 2018, il sindacato ricorrente, che rappresenta e tutela i lavoratori dipendenti dei vari Ministeri facenti parte del Comparto Funzioni Centrali, chiede l’annullamento della nota ministeriale m_dg-GDAP PU – 0119975 del 9 aprile 2018, comunicata il 4 maggio 2018, con la quale il Ministero della Giustizia ha sollecitato gli Istituti e servizi penitenziari ed il Capo del DGMC, qualora gli stessi non avessero già provveduto, ad attivare le procedure di recupero dell’indennità penitenziaria dal personale civile dell’Amministrazione penitenziaria corrisposta anche per il periodo pregresso all’emanazione della ministeriale 20 luglio 2015, n.254284, fornendo un modello di provvedimento in fac-simile da notificare ad ogni dipendente e da trasmettere alla competente RTS per la quantificazione del dovuto e la pianificazione di un sistema di rateizzazione, precisando che il suddetto recupero dovrà essere effettuato anche nei confronti dei dipendenti a qualunque titolo cessati dal servizio.

2. Le determinazioni gravate, in particolare, si fondano sull’art. 71 comma 1 del d.l. 25 giugno 2008, n.112 convertito con l. 6 agosto 2008, n.133, nel testo ratione temporis vigente secondo cui, “ Per i periodi di assenza per malattia, di qualunque durata, ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1 comma 2, del d.lgs 30 marzo 2001, n. 165, nei primi dieci giorni di assenza è corrisposto il trattamento economico fondamentale con esclusione di ogni indennità o emolumento, comunque denominati, aventi carattere fisso e continuativo, nonché di ogni altro trattamento accessorio….”

3. Parte ricorrente, deducendo il carattere integralmente pensionabile dell’indennità penitenziaria istituita con l. 23 dicembre 1970 n. 1054 (come poi disciplinata dall’art. 4 comma 6 del d.l. n. 356/1987 e dall’art. 34 del

CCNL

Ministeri del 1995), lamenta la non conformità ai parametri costituzionali del comma 1- bis dell’art. 71 del d.l. n. 112/2008 (come introdotto dall'art. 17, comma 23, lettera a), del d.l. 1° luglio 2009, n. 78) secondo cui “ limitatamente alle assenze per malattia di cui al comma 1 del personale del comparto sicurezza e difesa nonché del personale del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, gli emolumenti di carattere continuativo correlati allo specifico status e alle peculiari condizioni di impiego di tale personale sono equiparati al trattamento economico fondamentale” .

Ciò in quanto, in applicazione della disposizione da ultimo citata, in riferimento all’indennità di servizio penitenziario, il personale appartenente al Corpo di polizia penitenziaria, gli Ufficiali del disciolto Corpo degli Agenti di Custodia e il personale dirigente penitenziario sono stati esonerati, con effetto dal 1° gennaio 2009, dall’applicazione delle decurtazioni di cui al comma 1 dell’art. 71 del d.l. n. 122/2008, decurtazioni, che, viceversa, continuerebbero ad applicarsi nei confronti del personale civile dell’Amministrazione penitenziaria.

4. Precisa, al riguardo, parte ricorrente che, in un primo tempo, l’Amministrazione avrebbe escluso dalle decurtazioni di legge anche il personale civile del DAP (cfr. circolare ministeriale del 13 agosto 2011).

5. Sennonché, con la circolare ministeriale GDAP n.254284 del 20 luglio 2015 a seguito di accertamenti dei Servizi ispettivi di finanza del Ministero dell’Economia e delle Finanze, la Direzione Generale del personale e della formazione ha diramato disposizioni in merito all’applicazione dell’art.71, comma 1 del decreto legge 25 giugno 2008, n.112, trasmettendo due pareri dell’ARAN resi rispettivamente in data 21 gennaio 2015 e 5 maggio 2015 che hanno ribaltato il precedente orientamento espresso.

6. Di poi, con la ministeriale n.GDAP-0072717 del 29 febbraio 2016 è stato disposto il monitoraggio finalizzato alla ricognizione delle assenze ex art. 71 d.l. n. 112/08 effettuate dal personale nel periodo luglio 2008- luglio 2015, al fine di mettere in mora i dipendenti nell’attesa di disposizioni in merito alle procedure di recupero.

7. Infine, con la ministeriale m_dg-GDAP PU – 0119975 del 9 aprile 2018, oggetto dell’odierna impugnazione, la Direzione Generale del personale e delle risorse del DAP, avendo il M.E.F confermato l’assoggettamento dei dipendenti civili del D.A,.P. alla disciplina dell’art. 71 comma 1 d.l. n. 133/2008, in assenza di una soluzione legislativa della vicenda, ha sollecitato tutti gli istituti e servizi penitenziari ed il Capo del DGMC ad attivare le procedure di recupero per il periodo anteriore all’emanazione della ministeriale 20 luglio 2015, n.254284 per tutti i dipendenti anche se cessati dal servizio, fornendo indicazioni operative di dettaglio.

8. Avverso tale ultimo atto è insorto il sindacato ricorrente formulando le seguenti censure:

I. Violazione dell’art. 4 del D.L. 28 agosto 1987, n. 356 convertito, con modificazioni, con l. 27 ottobre 1987 n. 436;
violazione ed errata applicazione dell’art.34 comma 6 CCNL ministeri 1995 richiamato dai successivi CCNL;
violazione artt. 3, 36 e 97 della Cost.

II. Illogicità manifesta, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento, contraddittorietà evidente tra più atti adottati dalla stessa amministrazione, violazione dei principii del legittimo affidamento, buon andamento e correttezza.

9. In sintesi, secondo la prospettazione attorea, l’indennità penitenziaria, alla stregua della disciplina ad essa applicabile sarebbe assimilabile al trattamento salariale e, quindi, non decurtabile in quanto non legata alla presenza in servizio, corrisposta con la tredicesima e assoggettata alle stesse ritenute dello stipendio, e, quindi, diversificata dall’indennità di amministrazione, da cui è rimasta autonoma.

10. Parte ricorrente, che, come anzidetto, ha sollevato questione di legittimità costituzionale in ordine all’art. 71 comma 1 bis del d.l. n. 122/2008, per la parte in cui la disposizione non ricomprende nel regime di esenzione anche il personale civile penitenziario, lamenta altresì le difficoltà applicative connesse alla decurtazione per singoli giorni, essendo l’indennità in argomento a carattere fisso e corrisposta per tredici mensilità. Deduce, infine, la lesione del legittimo affidamento a causa dell’applicazione retroattiva della disciplina contestata.

11. Con ordinanza n. 4207 del 11 luglio 2018 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare anche tenuto conto dei dubbi emersi circa la giurisdizione in ordine alla vicenda controversa.

12. In vista della trattazione del merito la difesa del ricorrente ha depositato memorie ex art. 73 c.p.a.

13. All’udienza pubblica del 25 marzo 2022 la causa, sentito il difensore di parte ricorrente, è stata trattenuta in decisione.

14. In via preliminare il Collegio, sciogliendo la riserva formulata sin dalla sede cautelare, ritiene sussistere nel caso in esame la giurisdizione del giudice amministrativo.

E, invero, al di là dello scopo ultimo dell’impugnativa (avendo la stessa come fine ultimo quello di ottenere una pronuncia di emersione del difetto di costituzionalità dell’art. 71 comma 1 bis del d.l. n. 122/2008 per disparità di trattamento), rileva, ai fini della individuazione del petitum sostanziale, il fatto che la circolare ministeriale impugnata configura un atto interno finalizzato ad indirizzare uniformemente l'azione degli organi amministrativi;
la stessa, inoltre, nel precisare le modalità di recupero delle somme produce effetti diretti -quantunque, come si dirà, meramente confermativi e sollecitatori di precedenti determinazioni- che incidono sulla posizione dei dipendenti civili dell’Amministrazione penitenziaria tenuti alle restituzioni.

15. Sicché, parte ricorrente ha correttamente contestato la legittimità dell’anzidetta nota dinanzi al giudice amministrativo, ritenendo il relativo contenuto immediatamente censurabile, a prescindere dai consequenziali atti di recupero delle somme percepite dai dipendenti in regime di diritto privato (da contestarsi, invece, innanzi al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro).

16. Sussiste altresì la legittimazione attiva del sindacato ricorrente non essendo ravvisabili, in relazione al perimetro delle finalità statutarie dell’Associazione situazioni di conflitto di interesse;
invero, la Confederazione ricorrente si fa portatrice esclusivamente degli interessi del personale civile del D.A.P. (integralmente destinatario delle determinazioni impugnate) che fa parte del Comparto Funzioni Centrali, e non già del personale del D.A.P. del comparto sicurezza, né del ruolo dirigenziale che, viceversa, ai sensi dell’art. 71 comma 1 bis della l. n. 122/2008 conservano integra, anche in caso di malattia, l’indennità oggetto di causa.

17. Nondimeno, il ricorso è inammissibile per difetto di interesse.

18. La circolare ministeriale impugnata prot.119975 del 9 aprile 2018, come emerge dalla documentazione versata in atti e dalla stessa ricostruzione della vicenda proposta dalla difesa attorea, si limita a sollecitare gli Uffici competenti dell’Amministrazione, ove questi non avessero già provveduto, al recupero di tutte le somme dovute dai dipendenti ai sensi dell’art. 71 comma 1 del d.l. n. 122/2008 per il periodo 2008/2015, ripetendo le statuizioni adottate dall’Amministrazione con la precedente circolare n. 254284 del 20 luglio 2015, che, tuttavia, non è stata oggetto di specifica e tempestiva impugnazione.

Parimenti non risulta impugnata la circolare n. 78019 del 3 marzo 2016 che, in relazione all’anzidetto periodo, ha previsto la ricognizione numerica e documentata delle giornate di malattia e visite specialistiche del personale del comparto ministeri.

19. Per tali ragioni la circolare ministeriale del 9 aprile 2018 assume contenuto meramente confermativo delle precedenti determinazioni assunte dall’Amministrazione, con finalità acceleratorie delle incombenze relative alle operazioni di recupero, ed è pertanto priva di una autonoma valenza lesiva.

20. Il ricorso pertanto va dichiarato inammissibile, con conseguente non rilevanza della dedotta questione di legittimità costituzionale (in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 11 marzo 2022, n.1743).

21. Sussistono nondimeno giusti motivi, in considerazione della natura della controversia, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.