Pubblicato il 15/06/2021

N. 01221/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00271/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 271 del 2021, proposto da
M L, rappresentato e difeso dall’avvocato L M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato G B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di L S, G B, V S, S V, M M D S, G S e P C, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

della deliberazione n. 98 del 5 febbraio 2021 del Commissario straordinario dell’A.S.P. intimata, avente ad oggetto l’approvazione delle graduatorie per l’assegnazione degli incarichi di assistenza primaria negli ambiti territoriali individuati carenti di cui al decreto dirigenziale della Regione Calabria n. 10913 del 28 ottobre 2020, nella parte in cui dichiara invalida e dunque esclude la domanda di ammissione di M L per superamento del limite di età;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2021 la dott.ssa Martina Arrivi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorrente ha presentato, in qualità di medico di medicina generale, domanda per l’inclusione nella graduatoria degli aspiranti al conferimento, in base all’Accordo Collettivo Nazionale (A.C.N.) del 21 giugno 2018, dell’incarico di assistenza primaria per le zone carenti, nell’ambito provinciale di Cosenza. Con il provvedimento in epigrafe, tuttavia, l’A.S.P. di Cosenza ha valutato la domanda inammissibile per intervenuto superamento del limite di età di cessazione del rapporto convenzionale tra l’amministrazione e i medici di medicina generale.

2. Con l’unico motivo di ricorso, intitolato « Violazione e falsa applicazione dell’art. 15-nonies D. Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, in relazione all’art. 8, comma 2-ter dello stesso D. Lgs., all’art. 2, comma 4, L. 28 dicembre 1995, n. 549 ed all’art. 5

ACN

29 marzo 2018 per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale », il deducente ha lamentato che l’età di cessazione del convenzionamento dei medici di medicina generale non sia – come ritenuto dall’A.S.P. – pari a sessantacinque anni, bensì pari a settant’anni, sicché l’esponente, avendo sessantasette anni alla data di scadenza del bando, soddisferebbe il predetto requisito.

Segnatamente, il ricorrente ha osservato che l’anticipazione della cessazione del rapporto al compimento del sessantacinquesimo anno di età, disposta dall’art. 13, comma 1, d.lgs. 229/1999 (che ha introdotto l’art. 15 nonies d.lgs. 502/1992), sia rimasta sospesa in forza dell’art. 6, comma 4, d.lgs. 254/2000 (introduttivo dell’art. 8, comma 2 ter , d.lgs. 502/1992). Rimarrebbe pertanto operativo l’art. 2, comma 4, l. 459/1995, che fissava la cessazione del rapporto tra le unità sanitarie locali e i medici di medicina generale al compimento del settantesimo anno di età.

3. Con ordinanza n. 143/2021, emessa in sede di trattazione della domanda cautelare, il Collegio ha provveduto alla sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm., ha ordinato al ricorrente di integrare il contraddittorio nei confronti dei soggetti ammessi in graduatoria e ha disposto, a carico dell’A.S.P., l’acquisizione del provvedimento e dell’ulteriore documentazione utile ai fini della decisione, ai sensi dell’art. 65, comma 3, cod. proc. amm.

4. In vista dell’udienza di merito si è costituita in giudizio l’A.S.P., eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario e chiedendo il rigetto del ricorso. Nel merito, l’amministrazione ha osservato che per l’individuazione del limite di età per partecipare alla selezione occorra far riferimento all’A.C.N. per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale firmato il 20 gennaio 2005, il quale all’art. 19 stabilisce la cessazione del rapporto tra il medico e l’A.S.P. al compimento del sessantacinquesimo anno di età, salva la facoltà, riconosciuta però solamente ai medici già convenzionati per l’assistenza primaria al raggiungimento dei sessantacinque anni, di mantenere l’incarico per un ulteriore biennio.

5. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica dell’8 giugno 2021.

DIRITTO

6. In via pregiudiziale va esaminata l’eccezione dell’A.S.P. d’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione. Essa poggia sulla circostanza che la procedura di assegnazione degli incarichi di assistenza primaria è disciplinata dall’Accordo Collettivo Nazionale (A.C.N.) del 21 giugno 2018, sicché l’amministrazione agirebbe in veste non autoritativa e, al contempo, il giudice sarebbe chiamato unicamente a una verifica di conformità o difformità del comportamento dell’amministrazione rispetto all’atto generale di autonomia collettiva.

L’eccezione è infondata.

Come più volte chiarito dal giudice del riparto (Cass. Civ., Sez. Un., 18 febbraio 2004, 3231;
Id., 2 aprile 2007, n. 8087;
Id., 20 marzo 2011, n. 7187), e confermato dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009;
Id., Sez. III, 6 febbraio 2015, n. 611), « relativamente alle procedure per il conferimento da parte delle unità sanitarie locali degli incarichi ai medici della medicina generale in regime di convenzione, … poiché nella fase di individuazione delle zone carenti, che l’amministrazione intenda ricoprire, e nella formulazione delle graduatorie vi sono spazi per valutazioni discrezionali, cui corrispondono posizioni di interesse legittimo degli aspiranti, le eventuali relative controversie sono attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, mentre la giurisdizione del giudice ordinario è configurabile invece con riferimento alla fase successiva all’approvazione di tali graduatorie in cui l’amministrazione deve procedere alle convenzioni di diritto privato (costitutive di rapporti di prestazione d’opera professionale connotati dalla collaborazione continuativa e coordinata) sulla base dell’ordine progressivo della graduatoria, senza che residuino spazi per l’esercizio di un potere discrezionale ».

Va quindi confermata la giurisdizione amministrativa sulla presente controversia, attinente alla fase della pubblica selezione degli aspiranti e della formazione della relativa graduatoria.

7. Tanto premesso, verificata la corretta integrazione del contraddittorio secondo quanto prescritto dal Collegio, può procedersi all’analisi del ricorso nel merito.

8. A tal fine, occorre ricostruire l’evoluzione della normativa sulla cessazione del rapporto convenzionale tra gli enti del servizio sanitario e i medici di medicina generale.

La materia de qua era originariamente disciplinata dall’art. 2, comma 4, l. 549/1995, in forza del quale « il rapporto tra le unità sanitarie locali e i medici di medicina generale ed i pediatri di libera scelta, convenzionati con il Servizio sanitario nazionale ai sensi dell’articolo 8 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni ed integrazioni, cessa al compimento del settantesimo anno di età ».

Con il d.lgs. 229/1999, recante disposizioni di modifica del d.lgs. 502/1992, il legislatore riformò la disciplina complessiva dello scioglimento dei rapporti di lavoro dei medici operanti, con o senza vincolo di subordinazione, nell’ambito del servizio sanitario nazionale, fissando il limite massimo di età a sessantacinque anni, fatta salva la possibilità – invero abolita nel 2014 – di fruire del beneficio della proroga biennale previsto dall’art. 16 d.lgs. 503/1992. Specificamente, l’art. 15 nonies , comma 1, d.lgs. 502/1992, per come introdotto con l’art. 13 d.lgs. 229/1999, prevedeva che « il limite massimo di età per il collocamento a riposo dei dirigenti medici e del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale, ivi compresi i responsabili di struttura complessa, è stabilito al compimento del sessantacinquesimo anno di età, fatta salva l’applicazione dell’articolo 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 ». Il successivo comma 3 dell’art. 15 nonies estendeva il medesimo regime ai medici di medicina generale convenzionati con il servizio sanitario: « le disposizioni di cui al precedente comma 1 si applicano anche nei confronti del personale a rapporto convenzionale di cui all’articolo 8. In sede di rinnovo delle relative convenzioni nazionali sono stabiliti tempi e modalità di attuazione ».

Tuttavia, a distanza di un anno, il legislatore introdusse una disposizione transitoria volta a sospendere, per i medici convenzionati, gli effetti della nuova regolamentazione dei limiti d’età. Ci si riferisce, in particolare, all’art. 6, comma 4, d. lgs. 254/2000, che inserì il comma 2 ter dell’art. 8 d.lgs. 502/1992, in forza del quale: « con decreto del Ministro della sanità è istituita, senza oneri a carico dello Stato, una commissione composta da rappresentanti dei Ministeri della sanità, del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e del lavoro e della previdenza sociale e da rappresentanti regionali designati dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, al fine di individuare modalità idonee ad assicurare che l’estensione al personale a rapporto convenzionale, di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato dal decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, dei limiti di età previsti dal comma 1 dell’articolo 15-nonies dello stesso decreto avvenga senza oneri per il personale medesimo. L’efficacia della disposizione di cui all’articolo 15-nonies, comma 3, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, come introdotto dall’articolo 13 del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, è sospesa fino alla attuazione dei provvedimenti collegati alle determinazioni della Commissione di cui al presente comma ».

In sostanza, l’operatività dell’art. 15 nonies , comma 3, d.lgs. 502/1992, che – come visto – estendeva il limite dei sessantacinque anni di età ai medici di medicina generale, venne sospeso fino all’insediamento di apposita commissione volta a individuare le concrete modalità di siffatta estensione.

Ebbene, la commissione in questione non si è mai incardinata, risultando perciò ripristinato – per i medici di medicina generale – il precedente limite di settant’anni di cui all’art. 2, comma 4, l. 549/1995.

9. A livello di contrattazione collettiva, l’A.C.N. per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale, approvato con d.p.r. 484/1996, all’art. 6 richiamava il disposto della l. 549/1995 e, conformemente ad esso, stabiliva: « il rapporto tra le Aziende e i medici di medicina generale cessa: a) per compimento del 70 anno di età da parte del medico di medicina generale ».

Il 20 gennaio 2005, detto Accordo è stato sostituito con il nuovo A.C.N. per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale che, all’art. 19 prescrive: « il rapporto tra le Aziende e i medici di medicina generale cessa: a) per compimento del 65° anno di età, fermo restando, ai sensi del combinato disposto dei commi 1 e 3 dell’articolo 15-nonies del D.L.vo n. 229/99, che è facoltà del medico di medicina generale convenzionato di mantenere l’incarico per il periodo massimo di un biennio oltre il 65° anno di età, in applicazione dell’art. 16 del D.L.vo 30/12/92, n. 503 ».

Tuttavia, quest’ultima disposizione, addotta dall’A.S.P. a sostegno del proprio operato, è al momento inoperante, perché – oltre a richiamare il regime della proroga biennale ormai abolito – è incompatibile con la temporanea sospensione dell’anticipazione del pensionamento prevista dall’art. 8, comma 2 ter , d.lgs. 502/1992 come introdotto dal d.lgs. 254/2009. La testuale conferma di tale conclusione è contenuta alla disposizione transitoria n. 8 dell’Accordo, secondo cui « premesso che l’art. 15-nonies, comma 3, del D.L.vo n. 502/92 e successive modificazioni e integrazioni, dispone che in sede di rinnovo delle convenzioni nazionali siano stabiliti tempi e modalità di attuazione per l’applicazione di quanto sancito al comma 1 dell’articolo medesimo, e che il Decreto Legislativo n. 254 del 28 luglio 2000, all’art. 6 sospende l’efficacia di tali disposizioni fino all’attuazione dei provvedimenti collegati alle determinazioni della commissione che dovrà essere istituita con decreto del Ministro alla salute, fino a quando non entrerà in vigore il limite di età stabilito dall’art. 19, comma 1, lettera a) del presente Accordo Collettivo Nazionale continua ad applicarsi l’art. 6, comma 1, lettera a) del DPR n. 484/96, con esclusione dell’ulteriore beneficio previsto dall’art. 16 del d.lgs. 30.12.1992 n. 503 ».

10. Da quanto sopra illustrato discende che, allo stato attuale, il limite d’età per la cessazione del rapporto per i medici di medicina generale è individuato, sia dalla legge sia dalla contrattazione collettiva nazionale, al compimento del settantesimo anno.

Per l’effetto, è illegittima l’esclusione del ricorrente, che al momento di scadenza dell’avviso pubblico di selezione aveva sessantasette anni.

Il ricorso deve essere dunque accolto, con annullamento del provvedimento avversato. Resta fermo il potere dell’amministrazione di redigere una nuova graduatoria tenuto conto delle prescrizioni della presente decisione.

11. Stante la novità della questione affrontata, le spese di giudizio vengono compensate.