TAR Bari, sez. I, sentenza 2011-05-03, n. 201100678

N. 00678/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00726/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 726 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Roche Diagnostics S.p.A.- Società unipersonale, rappresentata e difesa dagli avv.ti M A B, F M e J R, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via Quintino Sella, 40;

contro

Azienda ospedaliero-universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, rappresentata e difesa dall’avv. S M, con domicilio eletto presso l’avv. Loredana Papa in Bari, via Calefati, 133;

nei confronti di

N Vaccines and Diagnostics S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti M C, G F, F T e M F V, con domicilio eletto presso l’ultimo, in Bari - S. Spirito, via Firenze, 18;

per l'annullamento

- della deliberazione n. 87 in data 2 marzo 2010, mediante la quale il Direttore generale dell’Azienda ospedaliero-universitaria Ospedali Riuniti di Foggia ha approvato gli atti del procedimento di gara per la fornitura di reagenti, materiali e sistemi di laboratorio (n. 59/09);

- di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate di gara;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e comunque connesso;

e sui motivi aggiunti depositati il 2 novembre 2010

per l’annullamento

della deliberazione n. 87 in data 2 marzo 2010, con la quale il Direttore generale dell’Azienda ospedaliero-universitaria Ospedali Riuniti di Foggia ha approvato gli atti del procedimento di gara per la fornitura di reagenti, materiali e sistemi di laboratorio (n. 59/09), in particolare nella parte in cui ha aggiudicato definitivamente, a favore di N Vaccines and Diagnostics S.r.l., il lotto n. 52 di tale gara (compresi i relativi allegati e la relativa nota di comunicazione prot. n. AP/1853/FR in data 11 marzo 2010, successivamente ricevuta);

- di tutti i verbali (noti e non noti) delle sedute pubbliche e riservate di gara, ivi compresi quelli delle sedute della sottocommissione tecnica e delle relative comunicazioni della stazione appaltane ed in particolare:

- comunicazione in data 24 aprile 2009 prot. n. 2792 e relativi allegati;

- comunicazione in data 21 maggio 2009 prot. n. AP/3521 e allegate “repliche della Sottocommissione tecnica di gara”;

- verbale della seduta in data 29 maggio 2009;

- verbale della seduta in data 10 giugno 2009 e allegato “prospetto definitivo di valutazione” (non noto);

- comunicazione in data 6 luglio 2009 prot. n. AP/4636/3/AS;

- verbale in data 16 novembre 2009;

- comunicazione in data 17 novembre 2009 prot. n. 7698 e relativo allegato;

- comunicazione in data 20 novembre 2009 prot. n. 7797;

- nonché di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e comunque connesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda ospedaliero-universitaria Ospedali Riuniti di Foggia e della N Vaccines and Diagnostics S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011 il cons. G A e uditi per le parti i difensori, avv.ti J R, Luigi D’Ambrosio, per delega dell’avv. S M, e G F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara, pubblicato sulla G.U.C.E. il 22 novembre 2008, l’Azienda ospedaliero-universitaria Ospedali Riuniti di Foggia indiceva una procedura aperta per l’affidamento della fornitura triennale di reagenti, materiali e sistemi per laboratori di analisi chimico-cliniche e microbiologiche, suddivisa in 52 lotti separati, d’aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (gara 59/2009).

Nel capitolato speciale di gara veniva precisato (art. 6) che le offerte economicamente più vantaggiose sarebbero state individuate sulla base del criterio di qualità (punti 55) e del prezzo (punti 45).

In particolare, i punteggi complessivi relativi alla valutazione tecnico-qualitativa sarebbero stati attribuiti dalla commissione giudicatrice “esprimendo un voto da 0 a 55 con riferimento ai seguenti parametri: A) Caratteristiche dell’apparecchiatura proposta max punti 15;
B) Caratteristiche dei reagenti max punti 10;
C) Chiarezza e completezza delle informazioni fornite max punti 5;
D) Adattabilità alle esigenze e al contesto operativo max punti 25”. Come sub-criteri complementari il medesimo capitolato disponeva – sempre all’art.

6 - che “Dei 25 punti da assegnare all’adattabilità delle esigenze operative, 10 punti saranno attribuiti al sistema di backup se e quando presente” e che “Qualora non siano richieste apparecchiature, i 15 punti previsti per le stesse saranno suddivisi: 5 alle caratteristiche dei reagenti e 10 all’adattabilità alle esigenze ed al contesto operativo”.

Con riguardo, poi, ai punteggi relativi all’aspetto economico, la commissione, ai sensi dell’art. 6 della lex specialis , avrebbe proceduto attribuendo anzitutto al concorrente che avesse offerto il prezzo più basso un “punteggio massimo di 45 punti” e, in seguito, avrebbe effettuato la valutazione degli altri concorrenti “con applicazione di un rapporto di proporzione inversa secondo la seguente formula: Y = P x Pmin/X, dove: Y = punteggio da attribuire all’offerta che si sta valutando, P = punteggio massimo, Pmin = prezzo più basso offerto, X = prezzo di cui si sta calcolando il punteggio”. Per cui, sempre a tenore del menzionato art. 6, “sarà considerata economicamente più vantaggiosa ex art. 83 d.lgs. n. 163/2006 l’offerta dell’impresa che, sommando i punteggi ottenuti dall’analisi dei vari elementi, avrà raggiunto il punteggio complessivo più elevato”.

Per il lotto n. 52 presentavano la propria offerta la Roche Diagnostics S.p.A. e la N Vaccines and Diagnostics S.r.l. Con nota prot. n. 2792 del 24 aprile 2009, il Dirigente dell’Area Gestione del Patrimonio degli Ospedali Riuniti di Foggia comunicava alle ditte concorrenti la pubblicazione, sul proprio sito ufficiale, del quadro sinottico delle risultanze delle operazioni di valutazione qualitativa poste in essere dalla componente tecnica della commissione giudicatrice.

Risultava che la sottocommissione tecnica aveva attribuito alle concorrenti, per il lotto n. 52 i seguenti punteggi e relative sintetiche motivazioni: per la N Vaccines and Diagnostics S.r.l.: Apparecchiatura punti 15, Reagenti punti 10, Chiarezza e Completezza informazioni punti 5, Adattabilità punti 25, per un totale di 55 punti, in quanto è “previsto backup, i virus possono essere rilevati singolarmente nella sessione, l’indagine non viene eseguita in pool, assistenza tecnica attiva 365 gg anno dalle 8,30 alle 22”;
mentre per la Roche Diagnostics S.p.A.: Apparecchiatura punti 10, Reagenti punti 5, Chiarezza e Completezza informazioni punti 5, Adattabilità punti 15, per un totale di 35 punti, perché “no backup, i virus non possono essere rilevati singolarmente nella sessione, l’indagine viene eseguita in pool, assistenza tecnica non è attiva 365 gg anno dalle 8,30 alle 22”.

A seguito dell’apertura delle offerte economiche, per il lotto n. 52, veniva stilata la seguente graduatoria:

per la ditta N: punteggio tecnico punti 55, punteggio economico punti 37,82, punteggio totale punti 92,82;

per la ditta Roche: punteggio tecnico punti 35, punteggio economico punti 45, punteggio totale punti 80, con una differenza quindi pari a 12,82.

Aperta una fase in contraddittorio, a fronte delle osservazioni mosse dalla ricorrente, il Presidente della commissione di gara, con nota prot. n. 362 del 21 maggio 2009, rendeva nota la replica della sottocommissione tecnica, così articolata: “il punteggio è stato determinato a favore della ditta concorrente per la presenza di un sistema di backup, per il servizio hot line attivo per 365 gg./anno e per più ore al giorno, per la diversa filosofia operativa, infatti l’eseguire gli esami non in singolo ma in pool, in caso di risultati dubbi, determina una necessaria ripetizione dei sei campioni sospetti consumando reattivo aggiuntivo ma, cosa più grave, rende inutilizzabile le sacche per tutto il tempo necessario all’approfondimento diagnostico”.

La fornitura veniva definitivamente aggiudicata con deliberazione n. 87 del 2 marzo 2010 del Direttore generale dell’Azienda.

In data 15 maggio 2010 la Roche Diagnostics S.p.A notificava ricorso per l’annullamento dei provvedimenti elencati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi:

- sull’illegittimità della mancata esclusione della N -

1) Violazione e contraddittorietà con il capitolato speciale nelle parti di cui in esposizione. Violazione dei principi di par condicio , imparzialità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Contraddittorietà con il verbale in data 16 novembre 2009;

- sull’illegittimità delle valutazioni –

2) Violazione e contraddittorietà con il capitolato speciale nella parte di cui in esposizione. Difetto d’istruttoria. Difetto di motivazione. Travisamento (in riferimento al sistema di back-up );

3) Violazione e contraddittorietà con il capitolato speciale nella parte di cui in esposizione. Difetto d’istruttoria. Difetto di motivazione. Travisamento, con particolare riguardo al punteggio assegnato alle concorrenti (in relazione al parametro “A) caratteristiche dell’apparecchiatura” e “D) adattabilità alle esigenze di laboratorio”);

4) Difetto d’istruttoria. Difetto di motivazione. Contraddittorietà. Travisamento, con particolare riguardo al punteggio assegnato alle concorrenti (in relazione al parametro “A) caratteristiche dell’apparecchiatura”);

5) Difetto d’istruttoria. Difetto di motivazione. Contraddittorietà. Travisamento con particolare riguardo al punteggio assegnato alle concorrenti (in relazione al parametro “A) caratteristiche dell’apparecchiatura” e al test dei campioni “in singolo” o in “pool”);

6) Violazione degli articoli 78 e 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163. Carenza di motivazione. Difetto d’istruttoria.

In via subordinata, poi, la ricorrente richiedeva il risarcimento del danno per equivalente economico derivante dalla perdita di chance di aggiudicazione dell’appalto.

Si costituivano la N Vaccines and Diagnostics S.r.l. e l’Azienda ospedaliero-universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, contestando le pretese della ricorrente in rito e in merito.

A seguito della produzione in giudizio dell'offerta tecnica dell’aggiudicataria, in data 2 novembre 2010 la Società Roche Diagnostics S.p.A depositava i seguenti motivi aggiunti:

- (7) Violazione e contraddittorietà con il capitolato speciale nelle parti di cui in esposizione ed in particolare con l’art. 4 e il punto 3 dell’Allegato D relativo al lotto 52, laddove menziona la “fornitura di reagenti necessari per eseguire tutte le procedure, inclusi quelli necessari per la validazione della metodica, per i calibratori e i controlli”. Violazione dei principi di par condicio , imparzialità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza. Eccesso di potere per difetto di motivazione;

- (8) Violazione e contraddittorietà con il capitolato speciale nelle parti di cui in esposizione ed in particolare con l’art. 4 e il punto 3 dell’Allegato D relativo al lotto 52. Violazione dei principi di par condicio , imparzialità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza. Eccesso di potere per difetto di motivazione;

- (9) Violazione e contraddittorietà con il capitolato speciale nella parte di cui in esposizione. Difetto d’istruttoria. Difetto di motivazione. Travisamento. Violazione e contraddittorietà con l’art. 1 del capitolato;

- (10) Difetto d’istruttoria. Difetto di motivazione contraddittorietà. Travisamento, con particolare riguardo all’illegittimità del punteggio assegnato alle concorrenti in relazione al parametro A) del capitolato;

- (11) Difetto d’istruttoria. Difetto di motivazione, contraddittorietà. Travisamento, con particolare riguardo all’illegittimità del punteggio assegnato alle concorrenti in relazione al parametro B) del capitolato.

Sulle conclusioni delle parti, precisate con apposite memorie, la causa è stata riservata per la decisione all'udienza del 12 gennaio 2011.