N. 00263/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00746/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 746 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da DEXIA CREDIOP S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. F C, S G, M T, M D, con domicilio eletto presso l’avv. S G in Firenze, corso Italia 2;

contro

Comune di Prato, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. P T, S L, E B, con domicilio eletto presso l’avv. Monica Dominici in Firenze, via

XXIV

Maggio 14;

per l'annullamento

A) con l'atto introduttivo del giudizio:

- della delibera n. 30 del 19 aprile 2012, con la quale il Consiglio comunale di Prato deliberava di: 1) annullare d’ufficio, con efficacia retroattiva, la deliberazione C.C n. 101/2006, relativamente e limitatamente alla sola parte inerente all’autorizzazione nonché agli indirizzi dettati in merito alla stipulazione con D Crediop s.p.a. dei contratti swap, con il conseguente venir meno di tutti gli atti collegati e degli effetti del rapporto contrattuale successivamente perfezionatosi;
2) annullare altresì, con efficacia retroattiva, le deliberazioni C.C. n. 140 del 03/10/2002 e n. 214 del 28/10/2004 (come rettificata dalla delibera C.C. n. 254 del 23/12/2004), relativamente e limitatamente alla sola parte inerente all’autorizzazione nonché agli indirizzi dettati in merito alla stipulazione con D Crediop s.p.a. dei contratti swap, con il conseguente venir meno, per quanto occorrer possa, di tutti gli atti collegati e degli effetti dei rapporti contrattuali successivamente perfezionatisi;
3) trasmettere la delibera stessa al Ministero dell’economia e delle finanze - Dipartimento del Tesoro, a completamento della comunicazione inviata a seguito della legge finanziaria per l’anno 2007 ed alla circolare 31.01.2007 del Ministero dell’economia e delle finanze, alla Banca d’Italia ed alla Consob;

di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguente a quello impugnato sub A), con particolare ma non esclusivo riferimento a:

- il parere favorevole espresso, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 49, comma 1, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, dal Responsabile del Servizio servizi finanziari in ordine alla regolarità tecnica in data 16.04.12 e dal Responsabile del Servizio servizi finanziari in data 17.04.12 in ordine alla regolarità contabile;

- il parere espresso dalla Commissione consiliare n. 2 “ Sviluppo economico, finanze, patrimonio, politiche comunitarie ” in data 18.04.12;

- la nota prot. n. 10800/2012 del 23 gennaio 2012, con la quale il Comune di Prato comunicava di aver avviato un secondo procedimento di autotutela;

di ogni altro presupposto, connesso e conseguente.

B) con i motivi aggiunti depositati il 12/7/2012:

- della deliberazione del 5 giugno 2012 n. 249 con cui la Giunta comunale, alla luce della delibera C.C n. 30/2012, ha deliberato di annullare d’ufficio con efficacia retroattiva le deliberazioni G.C. n. 745 del 20/11/2002 e n. 669 del 19/4/2004, relativamente e limitatamente alle parti inerenti alle disposizioni dettate in merito alla stipulazione con D Crediop s.p.a. dei contratti swap, con il conseguente venir meno di tutti gli atti collegati e degli effetti dei rapporti contrattuali successivamente perfezionatisi;
autorizzando conseguentemente il dirigente responsabile dei servizi finanziari a procedere all'annullamento, in via di autotutela, di tutti i provvedimenti dirigenziali prodromici alla stipulazione delle varie operazioni in strumenti derivati conclusi con D Crediop s.p.a. dal 2002 al 2006.

C) con i motivi aggiunti depositati il 20/9/2012:

della determinazione dirigenziale del 2.7.2012 n. 1625 con la quale il Dirigente dell'Ufficio servizi finanziari e tributi, ha annullato d'ufficio con efficacia retroattiva i seguenti atti:

- determinazione dirigenziale n. 3671 del 22.1.2002;

- determinazione dirigenziale n. 3842 del 4.12.2002;

- determinazione dirigenziale n. 2407 del 4.8.2003;

- determinazione dirigenziale n. 3956 del 29.12.2004;

- determinazione dirigenziale n. 1961 del 28.6.2006;

disponendo altresì di trasmettere l'atto al Ministero dell'economia e delle finanze, alla Banca d'Italia ed alla Consob.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Prato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2012 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) Il Comune di Prato nell’anno 2002, avendo contratto diversi mutui con istituti di credito, ha deciso di procedere alla ristrutturazione del suo debito e a tal fine ha pubblicato un " avviso per manifestazione di interesse finalizzata all'individuazione dell’advisor… nella definizione delle strategie di possibile trasformazione dell’indebitamento e nell’assistenza, consulenza e gestione in operazioni di Interest Rate Swap ". Sono pervenute sette proposte e, a seguito del loro esame da parte di una commissione tecnica appositamente nominata, è stata individuata come migliore quella formulata da D Crediop s.p.a. (nel seguito: “D”) che pertanto è stata nominata advisor con determinazione dirigenziale 29/7/2002 n. 2331. Successivamente è stato sottoscritto l’accordo quadro

ISDA

Master Agreement il quale prevede, tra l’altro, l’applicazione al medesimo della legge inglese e la deroga alla giurisdizione italiana a favore di quella britannica relativamente a “ qualsiasi causa, azione o procedimento legale ” riguardante il medesimo. Infine, con determinazione dirigenziale 4/12/2002 n. 3842, il Comune di Prato ha approvato il testo della proposta irrevocabile da formulare a D per la stipula del contratto di Interest Rate Swap, poi concluso con l'accettazione della predetta società nella medesima data del 4/12/2002 con decorrenza 30/6/2002 e scadenza 30/6/2012.

Nell’anno 2003 il Comune ha approvato l’emissione di un prestito obbligazionario per il finanziamento di opere pubbliche sottoscritto integralmente da D, su proposta della quale è stato sciolto l’originario contratto e sono stati stipulati due nuovi contratti di Interest Rate Swap a copertura di ulteriori posizioni debitorie dell’Amministrazione.

Nell’anno 2004 questa ha poi deciso l’emissione di buoni obbligazionari e D ha quindi fornito, in qualità di advisor, una proposta complessiva per l’estinzione anticipata, mediante l’emissione di un prestito obbligazionario, dei mutui che essa aveva contratto con la Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. e con Cariprato-Cassa di risparmio di Prato s.p.a. mediante emissione di prestiti obbligazionari e la ristrutturazione dello swap in essere, per adeguarlo all’avvenuta modifica delle passività sottostanti. Conseguentemente il Consiglio comunale, con deliberazione 28/12/2004 n. 214, ha stabilito la conversione dei mutui con emissione di prestito obbligazionario sottoscritto interamente da D e la contestuale stipulazione del contratto di swap.

Con determinazione dirigenziale 29 dicembre 2004 n. 3956 il Comune di Prato e D hanno sciolto il contratto di Interest Rate Swap in essere e stipulato due nuovi contratti a copertura delle ulteriori emissioni obbligazionarie.

Le operazioni suddette sono state poi oggetto di una ulteriore ristrutturazione e con determinazione dirigenziale 28/6/2006 n. 1691 l’Amministrazione ha stabilito di sciogliere i tre contratti swap all’epoca in essere con D e di stipulare un nuovo contratto sulle medesime posizioni debitorie. Il nuovo contratto swap è stato stipulato mediante scambio di proposta irrevocabile del Comune in data 28/6/2006 e accettazione da parte di D il 29/6/2006.

2) In data 31/12/2010, con determinazione dirigenziale n. 4142, l’Amministrazione ha però deciso di annullare in via di autotutela tale ultimo provvedimento, stabilendo altresì di non procedere al pagamento a favore di D del differenziale negativo al 31 dicembre 2010 pari a € 1.039.409,55. Ciò in quanto il contratto, al momento della stipulazione, avrebbe previsto costi impliciti non evidenziati, in violazione dei principi di convenienza economica di cui alla legge 28 dicembre 2001 n. 448, e anche perché D avrebbe operato in conflitto di interessi rivestendo allo stesso tempo il ruolo di advisor del Comune e di sua controparte contrattuale.

3) La determinazione dirigenziale n. 4142/2010 è stata impugnata da D davanti a questo Tribunale con ricorso rubricato al n. 554/2011;
dal canto suo il Comune di Prato ha qui proposto il ricorso rubricato al n. 383/2011 per la declaratoria dell’inefficacia del medesimo contratto di Interest Rate Swap stipulato con D.

Con sentenza n. 1925 del 12 dicembre 2011 il TAR, riuniti i ricorsi, li ha dichiarati entrambi inammissibili per difetto di giurisdizione, evidenziando che le domande attenevano " ad una fase tipicamente privatistica nella quale la stazione appaltante e il privato contraente si trovano su posizioni paritetiche che involgono posizioni di diritto soggettivo ";
e rilevando altresì l'inesistenza di " un giudice nazionale competente cui le parti debbano essere rimesse, poiché la giurisdizione italiana è stata da loro derogata ".

4) In data 19/4/2012 il Consiglio comunale di Prato, con deliberazione n. 30, ha disposto l'annullamento d'ufficio, con efficacia retroattiva, delle deliberazioni consiliari n. 101 del 15/6/2006, n. 214 del 28/10/2004 e n. 140 del 3/10/2002 nelle sole parti relative alle autorizzazioni nonché agli indirizzi dettati in merito alla stipulazione con D dei contratti swap, con il conseguente venir meno di tutti gli atti collegati e degli effetti dei rapporti contrattuali successivamente perfezionatisi. L'articolata motivazione della deliberazione C.C. n. 30/2012 fa riferimento a una pluralità di vizi riscontrati negli atti annullati (omesso espletamento di una procedura selettiva volta all'individuazione del contraente swap, esistenza di un conflitto di interessi in capo a D, successiva emersione di costi impliciti non originariamente evidenziati).

Conseguentemente, per gli stessi motivi:

- la Giunta comunale di Prato, con deliberazione n. 249 del 5/6/2012, ha annullato in autotutela e con efficacia retroattiva, nei medesimi limiti di cui sopra, le proprie precedenti deliberazioni n. 745 del 20/11/2002 e n. 669 del 19/10/2004 (riguardanti anch’esse i contratti swap stipulati con D);

- il Dirigente del Servizio servizi finanziari e tributi del predetto Comune, con determinazione n. 1625 del 2/7/2012, ha annullato d'ufficio, con efficacia retroattiva, le proprie precedenti determinazioni dal 2002 al 2006 finalizzate alla stipulazione dei contratti in questione.

5) I citati provvedimenti comunali, finalizzati a smantellare i rapporti ancora esistenti tra il Comune di Prato e D, sono stati impugnati da quest'ultima società con l'atto introduttivo del presente giudizio e con i motivi aggiunti successivamente depositati.

L'Amministrazione intimata si è costituita in giudizio formulando ampie controdeduzioni e proponendo altresì domanda riconvenzionale volta all'accertamento e alla declaratoria dell'inefficacia ex tunc dei contratti swap via via perfezionati con D, nonché dell'accordo quadro