Pubblicato il 06/12/2016

N. 02596/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01108/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1108 del 2014, proposto da:
R D L, P G, rappresentati e difesi dagli avvocati C M, R D B (C.F. DBLRFL78T71H703A), con domicilio eletto presso R D B in Salerno, via Pio Xi, 7;

contro

Comune di Positano, in persona del Sindaco p.t., Comune di Positano-Area Tecnica Edilizia Privata-In Persona del Responsabile P.T. non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Filomena De Lucia, Mattia Aversa, rappresentati e difesi dall'avvocato Andrea Di Lieto (C.F. DLTNDR63A03F223K), con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, c.so Vitt. Emanuele N. 143;

per l'annullamento

dell’ordinanza demolizione e ripristino dello stato dei luoghi n. 19 del 10.3.2014 emesso dal Comune di Positano;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2016 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato all’amministrazione resistente e regolarmente depositato nella Segreteria del Tar, i ricorrenti hanno impugnato l’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi n. 19 del 10.3.2014 emessa dal Comune di Positano, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

Difetto di motivazione, difetto di istruttoria ed eccesso di potere;

Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 44 della l. 47/1985, perché molti abusi contestati sono stati oggetto di domanda di condono;

Violazione degli artt. 7 e 10 bis l. 241/1990.

Il Comune di Positano non si è costituito in giudizio.

Sono intervenuti ad opponendum Filomena De Lucia e Mattia Aversa che hanno contestato l’avverso ricorso e ne hanno chiesto il rigetto.

Con ordinanza collegiale n. 187/2015 è stato nominato un Ctu che ha proceduto a depositare la relazione in data 9 ottobre 2015.

Alla pubblica udienza del 19 ottobre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

Tanto premesso in punto di fatto il ricorso è fondato nei limiti di seguito specificati.

In via preliminare, può essere respinto il motivo di ricorso che ha contestato la violazione delle regole procedimentali, in quanto se in linea di massima l’ordinanza di demolizione non richiede una particolare motivazione, quando l’abuso è stato commesso in tempi relativamente recenti, diversamente è necessario che la p.a. evidenzi le ragioni che impongano, comunque, la demolizione delle opere abusive qualora siano trascorsi diversi anni dalla realizzazione delle stesse. Tale principio risponde all’esigenza di contemperare opposte esigenze: da un lato, quello pubblico all’ordinato assetto del territorio, dall’altro, quello dei proprietari che hanno realizzato gli abusi a confidare nella circostanza che, a causa del trascorrere di un considerevole lasso di tempo, le ragioni che impongono la demolizione diventano recessive rispetto a quelle del proprietario a mantenere la cosa nello stato in cui si trova. Questo però è vero sempre che le opere realizzate siano di tale natura da consentire la prevalenza dell’interesse privato. Qualora, invece, come nel caso di specie, si tratta di un numero rilevante di opere che si collocano su un territorio dichiarato di notevole interesse pubblico ai sensi della l. 1497/1939, l’interesse pubblico al ripristino della legalità è per definizione prevalente sull’eventuale affidamento maturato dai proprietari e non si può tener conto della data di realizzazione dell’abuso. Legittimare abusi edilizi di tale gravità, con la prevalenza dell’interesse del proprietario, id est di colui che ha realizzato una tale violazione di legge, vorrebbe dire sovvertire gli equilibri su cui poggia la disciplina edilizia. Non può, peraltro, il privato serbare alcun affidamento sull’inerzia dell’amministrazione che non è intervenuta tempestivamente, in quanto l’affidamento contra legem, in tali ipotesi, non è tutelato dal nostro ordinamento.

In quest’ottica, del resto, è posta la giurisprudenza amministrativa la quale ha affermato che l'attività sanzionatoria della P.A. sull'attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell'intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell'irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l'ordine di demolizione delle opere abusive, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sull'interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (cfr., T.A.R. Campania, sede di Napoli, sez. III, 22/08/2016, n. 4088).

L’ordinanza di demolizione, qui impugnata, rappresenta, quindi, l’unico sbocco possibile derivante dall’illecito realizzato dai ricorrenti;
superfluo, ai sensi dell’art. 21 octies, II co. l. 241/1990, sarebbe stato l’invio della comunicazione di avvio del procedimento.

Ritenuta infondata tale doglianza, ritiene il Collegio che è fondamentale, al fine di scrutinare la legittimità dell’azione amministrativa, la relazione del CTU.

Quest’ultimo ha evidenziato che la maggior parte degli abusi edilizi contestati, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, non sono oggetto delle istanze di condono e, pertanto, sono abusivi e vanno demoliti.

In particolare, con riguardo agli abusi contestati ai punti 1), 3), 4), 5), 6) dell’ordinanza di demolizione, il Ctu ha chiarito che gli stessi non risultano compresi nelle istanze di condono. A medesima conclusione è giunto anche con riguardo agli abusi contestati a pag. 2 dell’ordinanza di demolizione e, in particolare, con riguardo ai punti 1), 2) e 3). Non sono ricomprese nelle istanze di condono neanche le baracche presente nel livello di fondazione, né i terrazzamenti esterni.

Il Ctu, con ragionamento lineare e coerente con le premesse, ha, in definitiva, evidenziato le opere abusive certamente da demolire, elencandole alle pagg. 25, 26 e 27 della relazione, cui si rinvia integralmente.

Sono compresi, invece, nelle istanze di condono il volume indicato al punto 2) dell’ordinanza di demolizione e tutti i collegamenti esterni, con rampe di scale (pag. 27 della ctu) per i quali quindi il ricorso va accolto, perché il Comune, prima di ordinare la demolizione di tali opere avrebbe dovuto prima scrutinare ed eventualmente respingere le domande di condono.

Ne deriva, pertanto, che il ricorso va accolto solo in relazione a tale aspetti.

La sostanziale soccombenza dei ricorrenti giustifica il pagamento delle spese di ctu che si liquidano in complessivi € 2.500,00, in considerazione delle vacazioni impiegate e della particolare complessità dell’opera prestata.

Le spese di giudizio, invece, possono essere compensate tre la parti del presente giudizio, in considerazione delle ragioni che hanno condotto alla presente decisione.