Pubblicato il 05/06/2020

N. 00317/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00849/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 849 del 2019, proposto da
Cobar S.p.A., Decima S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati C S, M B, G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio C S in Cagliari, via F. Salaris n. 29 e 17/C;

contro

Comune di Berchidda, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Dott. M T S.r.l., 3p Technologies S.r.l., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e Legale Rappresentante pro tempore, Alfa-System di Galante Carlo e C. S.a.s., in persona del Socio Accomandatario e Legale Rappresentante pro tempore, Baccoli Service S.r.l., in persona dell'Amministratore e Legale Rappresentante pro tempore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Giuseppe Fabrizio Maiellaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Elisabetta Loi in Cagliari, via Sebastiano Satta n. 12;
Razzetti e Bosazza S.r.l. (M.R. S.r.l.), S.N.A.D. Sistemi S.r.l. non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa adozione di idonee misure cautelari

a) della Determinazione n. 392 del 16/10/2019 del Comune di Berchidda avente ad oggetto “lotto cig: 65362804e3 - codice cup: c53g12000060002 - p.i.a. ss 13-14: monte acuto - turismo - zone interne - lago coghinas. -- riconversione del complesso industriale ex caseificio 'la berchiddese' centro internazionale arti performative del mediterraneo. contratto integrato misto – appalto pubblico di lavori, forniture e servizi: presa d’atto della sentenza n. 733/2019 del tar sardegna", comunicata alla ricorrente Cobar S.p.a. il 17/10/2019;

b) nonché, con riserva di motivi aggiunti, di ogni altro atto comunque connesso, presupposto o conseguente, anche non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Dott. M T S.r.l. e di 3p Technologies S.r.l., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e Legale Rappresentante pro tempore e di Alfa-System di Galante Carlo e C. S.a.s., in persona del Socio Accomandatario e Legale Rappresentante pro tempore e di Baccoli Service S.r.l., in persona dell'Amministratore e Legale Rappresentante pro tempore e di Comune di Berchidda;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2020 il dott. G R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espongono le ricorrenti che la vicenda è ben conosciuta da parte del

TAR

Sardegna, essendo già stata oggetto di due giudizi:

a) R.G. 748/2017, deciso con la sentenza n. 97 del 12/2/2018;

b) giudizio in ottemperanza R.G. 230/2019, deciso con la sentenza n. 733 del 16/9/2019.

Ritengono tuttavia di ripercorrerla.

Con la determinazione del Responsabile dell’Area Tecnica n. 778 del 30.12.2015, il Comune di Berchidda ha indetto una procedura aperta avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di realizzazione dell'intervento P.I.A.

SS

13-14 MONTE ACUTO – TURISMO - ZONE INTERNE – LAGO COGHINAS, denominato “RICONVERSIONE

DEL COMPLESSO INDUSTRIALE EX CASEIFICIO "LA BERCHIDDESE", CENTRO INTERNAZIONALE ARTI PERFORMATIVE DEL MEDITERRANEO", e relative forniture, così come indicato nel progetto definitivo a base di gara.

Ai concorrenti erano richiesti requisiti di qualificazione per la "prestazione principale – LAVORI", per la "prestazione secondaria – FORNITURE" e la progettazione.

Hanno presentato offerta otto raggruppamenti temporanei d'impresa.

Nel raggruppamento composto dalle due ricorrenti la componente "fornitura" (cioè tutta la parte riguardante la dotazione scenica e di regia) spettava a Decima s.r.l..

Tre delle offerte presentate sono state escluse a vario titolo, e, al termine della procedura, è risultato primo graduato il costituendo raggruppamento d'imprese formato dalle due ricorrenti.

Il 29 luglio 2016 il Comune di Berchidda ha chiesto al costituendo

ATI

Cobar/Decima di produrre i “documenti necessari a confermare i requisiti dichiarati in sede di gara”.

Decima S.r.l., per comprovare la dichiarazione relativa alle pregresse forniture, ha prodotto, assieme ad un’altra referenza (per forniture al Comune di Nuvolento), un certificato relativo ad un intervento in Comune di Aosta, avente ad oggetto la Progettazione, realizzazione e forniture di arredo per il teatro regionale.

Questo certificato, tuttavia, era stato rilasciato in una data rientrante nel triennio anteriore al bando di gara, ma trattandosi di un “Certificato di esecuzione lavori” si riferiva – per quel che riguarda le forniture che qui rilevano – a forniture eseguite anteriormente al triennio.

Il giorno 8 novembre 2016 perveniva al Comune una richiesta di revoca dell'aggiudicazione da parte di dott. Mario Ticca s.r.l. per genericità delle referenze e, il 22 novembre 2016, il Comune di Berchidda opponeva un diniego di autotutela.

Il 13 dicembre 2016 veniva avviato un precontenzioso ANAC da parte di dott. Mario Ticca s.r.l. per genericità delle referenze.

Il 14 febbraio 2017 il Comune di Berchidda, a cui l’ANAC ha chiesto di presentare osservazioni, ha sollevato d'ufficio davanti all'ANAC la questione della riferibilità temporale della referenza della Regione Valle d'Aosta.

Il 14 luglio 2017 il Comune di Berchidda ha avviato un procedimento per l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione cui seguiva, in data 14 agosto 2017, il provvedimento di annullamento.

Veniva quindi presentato ricorso al T.a.r Sardegna da parte di Cobar S.p.a. e Decima S.r.l. avverso il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva.

Il T.a.r. Sardegna, sez. I, con la sentenza 97 del 12 febbraio 2018 accoglieva il ricorso.

Il Consiglio di Stato, con sentenza della sezione V, n. 604 del 24 gennaio 2019 confermava la sentenza del T.a.r. Sardegna (respingendo sia l’appello principale che l’appello incidentale).

Il giorno 8 marzo 2019 il Comune di Berchidda comunicava all’

ATI

Cobar/Decima, e per conoscenza all’

ATI

Ticca, di voler addivenire alla conclusione del contratto con l’aggiudicataria.

Dott. M T S.r.l. proponeva ricorso per l’ottemperanza della sentenza del

TAR

Sardegna 97/2018.

Con la sentenza n. 733 del 16 settembre 2019, il

TAR

Sardegna ha accolto il ricorso, ordinando al Comune di provvedere entro trenta giorni (cioè entro il 16/10/2019) ad emettere un nuovo provvedimento il quale, come si legge a pagina 7, «dovrà contenere una espressa e motivata valutazione sulla sussistenza (o meno) di un interesse pubblico all’annullamento in autotutela (ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità) in comparazione con l’interesse dei privati destinatari dell’atto».

Espongono le ricorrenti, di non aver condiviso il contenuto della sentenza resa in sede di ottemperanza. Tuttavia, poiché la sentenza aveva respinto le pretese affermate in via principale da dott. M T S.r.l., hanno ritenuto di non appellare immediatamente la pronuncia, ritenendo di poter confidare su un positivo esito della vicenda.

Il 17 ottobre 2019, essendo scaduto (in data 16/10/2019) il termine di trenta giorni stabilito dal T.a.r. per l’assunzione del nuovo provvedimento, le ricorrenti hanno proposto ricorso in appello al Consiglio di Stato contro la sentenza 733/2019.

Il Consiglio di Stato, con ordinanza 5672 del 15/11/2019, pur evidenziando la sussistenza di profili di fumus boni iuris, ha respinto l’istanza cautelare in dipendenza dell’intervenuta adozione, da parte del Comune di Berchidda, del nuovo provvedimento impugnato in questo ricorso con il quale sono stati dedotti i seguenti motivi in diritto:

a) nullità del provvedimento impugnato ex art. 21-septies della L. 241/1990 per violazione o elusione del giudicato;

b) violazione di legge per falsa o omessa applicazione dell’art. 21 nonies della L. 241/1990, violazione di legge (art. 3, 6 e 10 L. 241/1990) ed eccesso di potere per carenza di motivazione e difetto di istruttoria, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti presupposti;

c) violazione di legge (art. 3 L. 241/1990) ed eccesso di potere per carenza di motivazione, nonché eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti provvedimenti, violazione di legge per falsa o omessa applicazione dell’art. 21 nonies della L. 241/1990 sotto diverso profilo;

d) nullità del provvedimento impugnato in epigrafe ex art. 21-septies della L. 241/1990 per mancanza di elemento essenziale;

e) violazione di legge (art. 3 e art. 6 L. 241/1990) ed eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei fatti presupposti e contraddittorietà interna, nonché violazione dell’art. 97 della Costituzione, nullità per violazione del giudicato.

Le ricorrenti concludevano per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento dell’atto impugnato.

Proponevano altresì domanda risarcitoria precisando:

a) nell'auspicata eventualità che il T.A.R. Sardegna accolga il ricorso, le ricorrenti beneficerebbero (fatto salvo il danno da ritardo, da quantificarsi) di un risarcimento in forma specifica, dato che tornerebbe a riespandersi l'efficacia della aggiudicazione annullata, non essendo nel frattempo intervenuto, ad oggi, un diverso provvedimento di aggiudicazione a favore di altro concorrente;

b) per la denegata ipotesi in cui il Tribunale rigetti il ricorso, viceversa, chiedono che il Tribunale voglia riconoscere una somma, a titolo di risarcimento per danno precontrattuale, non minore quanto meno alle spese sostenute dalle ricorrenti in seguito alla consegna d'urgenza dei lavori e in previsione della sottoscrizione del contratto.

Si tratta:

- delle spese sostenute per la progettazione esecutiva, nella misura stabilita dalla stessa lex specialis di gara, e quindi precisamente euro 21.210,63, a cui si applica il ribasso offerto del 15,17 %, ottenendosi l’importo netto di euro 17.992,98 (oltre CNPAIA ed IVA);

- del premio assicurativo di euro 1.537,86 relativo alla durata ordinaria della polizza definitiva, avente vigore dal 20/9/2016 al 15/9/2018;

- del premio relativo alle proroghe semestrali della medesima polizza resesi necessarie, pari a euro 387,15 corrisposti il 22/1/2019 (periodo 16/9/2018 – 16/3/2019), euro 387,15 corrisposti il 18/11/2019 (periodo 16/3/2019 – 15/9/2019);

- delle spese di costituzione dell’ATI, pari a euro 495.09;

- oltre ad interessi dal giorno dei rispettivi pagamenti fino al saldo.

Si sono costituiti il Comune di Berchidda e la controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla udienza pubblica del 12 febbraio 2020 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

E’ inutile ripercorrere tutta la lunga vicenda processuale che, come ha detto la stessa ricorrente, è ben nota a questo T.a.r.

Il punto centrale della questione è che l’