N. 04941/2016 REG.PROV.COLL.

N. 15833/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15833 del 2015, proposto dalla società

DSBA

Srl, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato F P, con domicilio in Roma, in Roma, alla via Lazzaro Spallanzani n. 24, presso lo studio del predetto avvocato;

contro

- Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi D’Ottavi ed E M, dell’Avvocatura comunale, con i quali è domiciliato per legge in Roma, via Tempio di Giove n. 21;
- Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , per legge rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con la quale è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

società Di Carlo Franco Srl, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

dei seguenti atti: A) determinazione dirigenziale rep. 1600 del 10 dicembre 2015 con la quale è stata disposta l’esclusione della società ricorrente dalla gara avente ad oggetto i lavori di riqualificazione della rete viaria di Roma Capitale - Giubileo 2015 - intervento n. 27 - Marciapiede in viale America, soprastante la stazione metro Eur Fermi;
B) determinazione dirigenziale rep. 1615 del 14 dicembre 2015, con la quale è stata disposta la cancellazione della società ricorrente dall’elenco degli operatori economici iscritti nel sistema informativo denominato SI.PRO.NEG.;
C) nota prot. n. 101945 del 16 dicembre 2015, con la quale è stata comunicata la cancellazione della ricorrente dal predetto sistema informativo;
D) provvedimento comunicato il 16 dicembre 2015, con il quale è stata annullata l’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti della società ricorrente;
E) verbali di riunione del 26 ottobre e del 18 novembre 2015;
F) provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della società Di Carlo Franco Srl, della Direttiva della Giunta di Roma Capitale n. 1287 del 20 gennaio 2015, della determina dirigenziale rep. n. 800 del 26 giugno 2015;
G) avviso prot. n. QN/59284 del 10 settembre 2015, avente ad oggetto la costituzione, ai sensi dell’art. 57, comma 6, e dell’art. 122, comma 7, del codice dei contratti pubblici, di un elenco di operatori economici da interpellare per le procedure negoziate inferiori ad un milione di euro;
H) avviso pubblico del 10 luglio 2012 prot. n. QN/30969;
I) determinazioni dell’ANAC n. 1/2010 e n. 1/2012;
L) ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

nonchè per il risarcimento, in forma specifica o per equivalente, dei i danni cagionati dall’adozione dei provvedimenti impugnati, che precludono alla ricorrente di partecipare alle procedure negoziate relative ai lavori previsti per il Giubileo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e dell’ANAC;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2016 il dott. C P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società DSBA srl con il presente ricorso preliminarmente espone quanto segue: A) il Dipartimento Sviluppo Infrastrutture e Manutenzione Urbana di Roma Capitale al fine di creare un elenco di operatori economici da invitare alle gare indette con procedura negoziata, ai sensi dell’art. 57, comma 6, e dell’art. 122, comma 7, del codice dei contratti pubblici, ha provveduto a realizzare un sistema informativo denominato S.I.PRO.NEG.;
B) essa ha chiesto di essere inserita in tale elenco e la sua domanda è stata accolta con determinazione dirigenziale del 15 ottobre 2012;
C) essa è stata quindi invitata, unitamente ad altre 29 imprese, a partecipare alla gara avente ad oggetto i lavori di riqualificazione della rete viaria di Roma Capitale - Giubileo 2015 - intervento n. 27 - Marciapiede in viale America, soprastante la stazione metro Eur Fermi e, all’esito della valutazione delle offerte, si è aggiudicata provvisoriamente la gara;
D) a seguito dei controlli successivi all’aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante ha chiesto chiarimenti sulle seguenti circostanze: «1. N D S, socio al 100%, amministratore unico e responsabile tecnico della DSBA srl (aggiudicatario provvisorio) è figlio di A, socio quest’ultimo al 50% della Codisab srl, di cui è anche amministratore unico e responsabile tecnico;

2. Il predetto N D S è nipote di A, quest’ultimo a sua volta fratello nonché socio di A per la restante quota del 50% della Codisab srl, di cui è anche amministratore unico e responsabile tecnico;

3. L’Impresa DSBA srl ha acquistato, in data 22 novembre 2010, il ramo d’azienda OG3 OG 6 OG 8 OG 13 OS21 della ditta individuale Di Sabantonio A, come iscritto al casellario informatico, a seguito della comunicazione inviata dalla SOA Attico s.p.a;

4. Le registrazioni per l’accredito a SIPRONEG delle due società sono avvenute consecutivamente dal medesimo indirizzo IP (87.30.374.54);

5. La DSBA srl conta un’unica unità locale in Carsoli (AQ), località Recocce snc, ove ha sede anche la Codisab srl;

6. DSBA srl e Codisab srl hanno presentato offerte molto ravvicinate, differenti per meno di un decimo di punto percentuale, rispettivamente pari allo sconto del 42,416% e del 42,51%;

7. I soci della Codisab srl - A e A Di Sabantonio - risultano, inoltre, gravati da precedenti di polizia anche specifici»;
E) essa con memoria del 28 ottobre 2015 ha replicato a tali contestazioni precisando che non vi era alcun tipo di relazione con la Codisab srl, rilevante, ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. e delle altre disposizioni richiamate nella lettera d’invito del 22 ottobre 2015, in quanto: a) N D S è socio al 100% e direttore tecnico della DSBA srl;
b) il padre di questi A Di Sabantonio, è socio di capitale, senza alcuna carica societaria, della Codisab srl e, contrariamente a quanto affermato dalla stazione appaltante, non è amministratore unico e responsabile tecnico, perché tale qualifica è attribuita al sig. A Di Sabantonio;
c) il ribasso del 42,416% è stato deciso a seguito dell’aggiudicazione provvisoria della LPS del 6.10.2015 - Giubileo 2015 - Intervento di Riqualificazione di Piazzale Ostiense e Piazza Porto San Paolo di euro 940.000,00, perché in tale occasione «ben quattro imprese avevano proposto un ribasso ravvicinato a quello di aggiudicazione, e ben sette imprese avevano proposto un ribasso del 43% e vari differenti punti decimali»;
d) in ogni caso, da un punto di vista statistico, le gare indette da Roma Capitale, sia negoziate che aperte, sono state aggiudicate con ribassi compresi tra il 42% ed il 46%;
e) non è chiaro cosa dovesse intendersi per “precedenti di polizia”, perché il legale rappresentante della società non ha alcun precedente penale;
F) nonostante quanto precede, con l’impugnata determinazione dirigenziale del 10 dicembre 2015 è stata disposta l’esclusione dalla gara della ricorrente medesima, perché è stata ravvisata l’esistenza di una situazione di controllo tra la DSBA srl e la Codisab srl, che ha alterato il risultato della gara e si è tradotta in una falsa dichiarazione, ostativa alla partecipazione alla gara e alla permanenza nell’elenco;
G) con la successiva determinazione dirigenziale del 14 dicembre 2015, anch’essa impugnata con il presente ricorso, è stata disposta la sua cancellazione dal sistema informativo SI.PRO.NEG.;
H) con note del 18 dicembre 2015 è stato chiesto alla stazione appaltante di riesaminare i propri atti, ma tale richiesta è rimasta priva di riscontro;
I) a seguito dell’adozione di tali provvedimenti la stazione appaltante ha chiesto l’escussione della cauzione provvisoria ed ha provveduto ad affidare l’appalto, in via definitiva, alla società Di Carlo Franco srl.

4. Avverso i provvedimenti impugnati la società ricorrente deduce, quindi, le seguenti censure.

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera m-quater), del codice dei contratti pubblici;
violazione e falsa applicazione della lex specialis;
eccesso di potere sotto tutti i profili sintomatici . Con particolare riferimento alla determinazione dirigenziale del 10 dicembre 2015, con la quale è stata disposta l’esclusione dalla gara, la ricorrente contesta l’esistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lettera m-quater), del codice dei contratti pubblici, negando di trovarsi in una situazione di controllo o collegamento con la società Codisab srl ed evidenziando che i ribassi formulati da essa e della Codisab srl non erano comunque in grado di alterare l’esito della gara, perché alla stessa hanno preso parte ben 21 imprese, su 30 invitate. Inoltre la ricorrente si duole del fatto la stazione appaltante abbia svolto la sua istruttoria solo nei confronti della ricorrente medesima, «ricostruendo in modo poliziesco un quadro indiziario» volto a provare una turbativa d’asta che non c’è stata. Difatti la stazione appaltante: A) avrebbe ravvisato l’esistenza di una situazione rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera m-quater), del codice dei contratti pubblici, ma senza qualificarla;
B) avrebbe ritenuto che sia stata resa una dichiarazione mendace, ma senza esplicitare in motivazione in cosa consista tale dichiarazione mendace;
C) avrebbe adottato i provvedimenti impugnati senza coinvolgere tutti i soggetti interessati (e, in particolare, la Codisab srl), utilizzando notizie in possesso degli organi di polizia, che non possono esser rese pubbliche. In particolare - con riferimento all’imputabilità delle offerte presentate dalla stessa DSBA srl e dalla Codisab srl ad un unico centro decisionale e agli effetti che ne conseguono - viene dedotto che: A) l’art. 38, comma 1, lettera m-quater), del codice dei contratti pubblici tutela il leale e effettivo confronto concorrenziale dal pericolo di offerte non segrete, non serie e non indipendenti;
B) nel caso in esame non ricorre alcuna delle situazioni di controllo o di collegamento societario rilevante ai sensi dell’art. 2359 cod. civ.;
C) secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale può essere affermata dalla stazione appaltante solo in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti, che nel caso in esame non sussistono;
D) fermo restando quanto precede, «è inverosimile che padre e figlio, ovvero marito e moglie, con interessi in imprese che operino nello stesso settore mantengano la massima riservatezza su questioni che involgono interessi economici così rilevanti come quelli dell’appalto in esame, ma al fine di scongiurare la violazione delle regole della concorrenzialità il Legislatore ha previsto che simili situazioni possano rilevare soltanto se sfocino in un controllo del risultato della gara»;
E) in definitiva, alla luce di una corretta interpretazione della disciplina posta dall’art. 38, comma 1, lettera m-quater), del codice dei contratti pubblici si deve ritenere che «due ribassi non possono condizionare il risultato finale in una gara con 21 partecipanti». Inoltre, sotto il profilo formale e procedurale, viene dedotto che: A) la stazione appaltante ha svolto la sua istruttoria solo nei confronti della ricorrente e, non anche nei confronti della società Codisab srl, chiedendo alla ricorrente medesima di riferire su fatti che riguardano gli assetti interni di una diversa società;
B) la stazione appaltante non ha tenuto conto delle giustificazioni fornite dalla ricorrente con la memoria del 28 ottobre 2015.

II) Violazione degli articoli 3, 7, 10, 21-octies comma 2, della legge n. 241/1990;
violazione e falsa applicazione dell’art. 6 dell’Avviso pubblico del 10 settembre 2015, prot. ON/59284;
violazione principio della proporzionalità;
eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà . Con particolare riferimento alla determinazione dirigenziale del 14 dicembre 2015, con la quale è stata disposta la cancellazione dal sistema informativo SI.PRO.NEG., la ricorrente deduce che: A) non ha ricevuto la prescritta comunicazione dell’avvio del procedimento di cancellazione dall’elenco delle imprese, sicché è mancato il contraddittorio;
B) l’esclusione dalla gara non può determinare anche la cancellazione dall’elenco delle imprese, perché in nessun atto di Roma Capitale relativo alla istituzione degli elenchi, a partire da quello datato 2012, vi sono disposizioni che precludano l’inserimento di imprese in situazione di controllo e collegamento;
C) per effetto della predetta determinazione dirigenziale essa sarà esclusa dai lavori del Giubileo della Misericordia, perché Roma Capitale ha deciso di gestire questi lavori mediante procedure negoziate si sensi dell’art. 122, comma 7, del codice dei contratti pubblici, ma dagli atti della stazione appaltante sembrerebbe che essa sia stata esclusa dall’elenco delle imprese da invitare alle procedure ristrette semplificate di cui all’art. 123 del codice dei contratti pubblici.

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del codice dei contratti pubblici e dell’art 2 del TFUE;
violazione e falsa applicazione degli articoli 45 e 122, comma 7, del codice dei contratti pubblici;
eccesso di potere per sviamento di potere . Sempre con riferimento alla determinazione dirigenziale del 14 dicembre 2015, la ricorrente contesta la sua cancellazione dall’elenco evidenziando quando segue: A) qualora una stazione appaltante decida di istituire un elenco di soggetti da invitare alle gare, ogni impresa interessata può chiedere di esser iscritta nell’elenco e, se in possesso dei requisiti, deve esser iscritta;
B) in questo caso è la stazione appaltante che, nel procedere agli inviti individua le imprese che possono partecipare alla gara e, quindi, qualora sussistano situazioni di controllo o collegamento tra le imprese partecipanti alla gara, la stazione appaltante può disporre l’esclusione dalla gara, ma non può disporre la cancellazione dall’elenco;
C) in altri termini, l’esclusione dalla gara di un’impresa che versi nella situazione di cui all’art. 38, comma 1, lettera m-quater), del codice dei contratti pubblici non può determinare anche la cancellazione dall’elenco di imprese da invitare alle gare in quanto la predetta causa di esclusione riguarda l’impresa che abbia autonomamente scelto di partecipare alla gara (anche se invitata), mentre, nel caso in cui la stazione appaltante decida di creare un elenco per scegliere le imprese da invitare alle gare, le imprese si limitano a manifestare il proprio interesse ad essere inserite nell’elenco, dopodiché gli inviti alle gare sono effettuati dalla stazione appaltante, alla quale spetta, quindi verificare l’esistenza di cause ostative in capo alle imprese iscritte nell’elenco, evitando di invitare quelle che versino in situazioni di controllo o di collegamento.

3. Roma Capitale con memoria depositata in data 22 gennaio 2016 ha replicato alle suesposte censure evidenziando, in particolare, quanto segue: A) in data 11 luglio 2012 il Dipartimento Sviluppo Infrastrutture e Manutenzione Urbana ha pubblicato un avviso pubblico finalizzato a creare un elenco di operatori economici da invitare alle gare indette con procedura negoziata per lavori di importo complessivo inferiore ad un milione di euro;
B) la società ricorrente, nel presentare la sua domanda di iscrizione in tale elenco, ha dichiarato, ai sensi degli articoli 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, «di non essere in situazioni lesive della par condicio o in situazioni di controllo e/o collegamento con altre imprese che hanno fatto domanda di iscrizione all’elenco imprese di cui al presente avviso»;
C) a seguito dell’indizione della gara avente ad oggetto i lavori di riqualificazione della rete viaria di Roma Capitale - Giubileo 2015 - intervento n. 27 - Marciapiede in viale America, soprastante la stazione metro Eur Fermi, sono stati riscontrati indizi gravi precisi e concordanti nel senso di far ritenere provata la sussistenza di un collegamento sostanziale tra la società ricorrente e la società Codisab srl;
D) in particolare la riconducibilità delle offerte presentate in gara dalle due società ad un unico centro decisionale è stata desunta dal fatto che i protocolli di presentazione delle offerte delle due imprese sono ravvicinati;
il pagamento del contributo ANAC è stato effettuato lo stesso giorno (6 ottobre 2015), presso la medesima ricevitoria (RM 3309), ad un orario ravvicinato;
le certificazioni ISO sono state rilasciate dallo stesso organismo (Abicert) e sono in immediata successione (248 e 249 del 16 febbraio 201);
le polizze fideiussorie sono state rilasciate dal medesimo istituto di credito, con numerazione successiva;
la sede secondaria della società ricorrente corrisponde alla sede legale della Codisab srl;
E) il punto 6 dell’avviso pubblico del 10 settembre 2015 dispone che “sono cancellati dall’elenco gli operatori economici per i quali sia stata verificata l’insussistenza ovvero la perdita dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006”;
F) in applicazione di tale disposizione la stazione appaltante ha provveduto a disporre la cancellazione dall’elenco della società ricorrente per non aver dichiarato, nella sua autocertificazione, la sussistenza di situazioni di controllo e/o collegamento con altre imprese, rilevanti ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera m-quater), del codice dei contratti pubblici;
G) il sistema informativo SI.PRO.NEG. è in grado di verificare eventuali situazioni di controllo e/o collegamento tra imprese solo se dichiarate in sede di iscrizione nell’elenco e in tal caso l’esclusione dall’elenco è automatica;
H) posto che la società ricorrente presenta evidenti profili di collegamento con la Codisab srl, avrebbe dovuto indicare tale situazione già in sede di presentazione della domanda di iscrizione all’albo.

4. Questa sezione con l’ordinanza n. 28 gennaio 2016, n. 416, ha respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, evidenziando in motivazione che « Roma Capitale ha puntualmente evidenziato gli elementi da cui ha desunto la sussistenza di una situazione di collegamento sostanziale con la società