Pubblicato il 08/02/2022

N. 01490/2022 REG.PROV.COLL.

N. 09495/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9495 del 2021, proposto da
Fallimento Olicar Gestione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Rieti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato V D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pompeo Magno n. 7;

per l'annullamento

del provvedimento di diniego all'accesso alla documentazione amministrativa pronunciato dall'ASL Rieti in data 17 agosto 2021 Prot. n. 53853/2021, in riferimento all'istanza presentata dal Fallimento in data 30 luglio 2021

nonché per l’accertamento

del diritto del ricorrente ad accedere, ai sensi di legge, alla documentazione individuata nell'istanza di accesso agli atti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale di Rieti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2022 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Questi i fatti per cui è causa.

Con determinazione n. G.17434 del 30 dicembre 2015, la Regione Lazio ha aggiudicato il lotto n. 2 della gara centralizzata comunitaria - indetta con determinazione n. G.04546 del 9 aprile 2014, per il servizio denominato “ Multiservizio tecnologico e fornitura vettori energetici agli immobili in proprietà o nella disponibilità delle Aziende Sanitarie della Regione Lazio ” - al Raggruppamento Temporaneo di Imprese costituito da Olicar S.p.a., in qualità di mandataria, e Enel Sì S.r.l., in qualità di mandante.

In data 13 dicembre 2016, la ASL Rieti e il predetto RTI hanno sottoscritto il contratto di appalto per il multiservizio tecnologico e la fornitura dei vettori energetici agli immobili in proprietà o nella disponibilità dell’ASL Rieti.

In data 21 marzo 2017, Olicar S.p.a. e la newco Olicar Gestione S.r.l. hanno stipulato un contratto di affitto avente ad oggetto il ramo di azienda inerente agli appalti pubblici e privati.

In data 30 ottobre 2019, Olicar Gestione S.r.l. ha comunicato all’ASL Rieti il recesso dall’ATI della mandante Enel Sì S.r.l.

Con deliberazione n. 1128 del 20 dicembre 2019, l’ASL Rieti ha proceduto, ai sensi e per gli effetti dell’art. 136 del D.Lgs. n. 163/2006, alla risoluzione immediata del contratto de quo , nonché alla escussione della cauzione definitiva. Ha disposto, altresì, che Olicar Gestione S.r.l. dovesse proseguire ad espletare il servizio per il tempo strettamente necessario all’affidamento dello stesso ad un nuovo esecutore alle medesime condizioni economiche e normative previste nel contratto.

Successivamente, con sentenza n. 1 del 13 gennaio 2020, il Tribunale di Asti ha dichiarato il fallimento di Olicar Gestione S.r.l., e, con provvedimento del 17 gennaio 2020, il Giudice Delegato ha autorizzato l’esercizio provvisorio dell’impresa sino al 3 febbraio 2020.

Al termine dell’esercizio provvisorio, in esito all’esercizio da parte del Fallimento del diritto di recesso ex art. 79 L.F., il ramo di azienda è stato restituito alla concedente Olicar S.p.a.

Con missiva del 21 ottobre 2021 - rimasta inesitata - il Fallimento ha invitato e diffidato la Stazione Appaltante a corrispondere alla procedura l’importo di Euro 2.909.234,14, oltre IVA, a titolo di prestazioni rese dalla società appaltatrice in esecuzione del Contratto di Appalto.

Nelle more, l’Asl Rieti ha presentato la domanda di insinuazione al passivo n. 643, per l’importo di Euro 1.713.568,32, integrata con ulteriore domanda di insinuazione al passivo n. 779, per l’importo di Euro 674.708,06.

Il Giudice Delegato ha escluso le domande di ammissione al passivo proposte dalla Stazione Appaltante.

In data 24 marzo 2021, avverso il provvedimento del Giudice Delegato, l’ASL Rieti ha proposto ricorso per opposizione allo stato passivo, incardinando i giudizi attualmente pendenti innanzi al Tribunale di Asti sub R.G. n. 981/2021 e n. 986/2021.

Quindi, il 30 luglio 2021, il Fallimento ha trasmesso all’ASL Rieti “ Istanza di accesso formale ai documenti amministrativi per esame ed estrazione di copie ai sensi degli artt. 22 e ss. L. 241/1990 relativi al contratto <<Multiservizio tecnologico e fornitura dei vettori energetici agli immobili in proprietà o nella disponibilità delle Aziende Sanitarie Locali, degli ospedali classificati e degli istituti scientifici ubicati nella Regione Lazio – Lotto 2, ASL Rieti – CIG derivato 7223759282>> ”, chiedendo l’ostensione dei seguenti documenti: “ 1. Ogni atto e documento relativo alla contabilità del Contratto intercorso con l’ASL Rieti (a titolo esemplificativo e non esaustivo: Registri di Contabilità, Stato Avanzamento Lavori e Certificati di Pagamento);

2. Tutti i Certificati di Pagamento con i relativi mandati di pagamento emessi in relazione al Contratto;

3. Tutte le fatture emesse dalle società appaltatrici in relazione ai servizi di cui al Contratto;

4. Tutte le distinte dei pagamenti disposti dalla Stazione Appaltante in relazione ai servizi di cui al Contratto, ivi comprese quelle relative ai pagamenti effettuati dall’ASL Rieti in favore di Banca Farmafactoring e/o Enel Sì S.r.l.;

5. Ogni atto e documento inerente alla contabilizzazione ed ai pagamenti dei servizi di manutenzione sia ordinaria (cd. a canone), sia straordinaria (cd. extracanone) resi dalle società appaltatrici in esecuzione del Contratto;

6. Tutte le determine relative alle prestazioni extracanone afferenti al Contratto;

7. Tutta la corrispondenza intercorsa tra l’ASL Rieti e le società appaltatrici, ivi comprese le comunicazioni con cui la Stazione Appaltante ha formalizzato le proprie contestazioni e i riscontri forniti da Olicar Gestione S.r.l. ed Enel Sì S.r.l.;

8. Ogni atto e documento inerente alla contabilizzazione ovvero all’applicazione di penali da parte della Stazione Appaltante;

9. Ogni atto e documento riportante le prestazioni rese dalle società appaltatrici in esecuzione del Contratto, con particolare riferimento alle prestazioni rese nel corso del 2019, nel mese di gennaio 2020 e sino al 3 febbraio 2020 ”.

Con provvedimento del 17 agosto 2021 Prot. n. 53853/2021, l’ASL Rieti ha respinto la richiesta di accesso con la seguente motivazione: “ La generalità dell’istanza che non riguarda atti specifici ma mira ad acquisire notizie che presuppongono un’attività di elaborazione dati da parte di questa Azienda (Cons. di Stato, sez. VI, 10 febbraio 2006, n. 555). Le fatture emesse dalla società appaltatrice in relazione ai servizi di cui al Contratto, non rientrano nella nozione di “documento amministrativo”, ex art. 22, comma 1, lettera d) della L. 241/1990. Alla luce di quanto sopra esposto, quindi, per la carenza dei presupposti previsti dalla normativa vigente in materia di Accesso agli Atti Amministrativi, riteniamo inammissibile la richiesta da Lei avanzata e, per l’effetto, concluso il procedimento amministrativo avviato ”.

Con il ricorso in esame, notificato in data 30 settembre 2021, il Fallimento ha chiesto l’annullamento del provvedimento con cui l’Amministrazione ha opposto il proprio diniego all’ostensione della documentazione de qua, nonché l’accertamento del proprio diritto ad accedere, ai sensi di legge, alla documentazione individuata nell’istanza.

A sostegno della propria domanda ha articolato i motivi di diritto sintetizzati come segue:

- il provvedimento di diniego formulato dalla Stazione Appaltante sarebbe illegittimo per violazione di legge e per eccesso di potere laddove afferma che la generalità dell’istanza non riguarderebbe atti specifici ma mirerebbe ad acquisire notizie che presuppongono un’attività di elaborazione dati da parte dell’Azienda. Inoltre sarebbe stato violato il principio di leale collaborazione e di buona fede;

- contrariamente a quanto affermato dalla ASL, le fatture emesse dalla società appaltatrice in relazione ai servizi di cui al contratto, rientrano nella nozione di “ documento amministrativo ”;

Si è costituita l’Amministrazione rilevando in particolare che:

- la genericità della richiesta avrebbe obbligato l’Amministrazione a ricercare atti e documenti non precisati e riferiti ad un periodo di tempo molto ampio;

- le fatture sarebbero documenti fiscali, di provenienza della società fallita. Quand’anche “ detenute da una pubblica amministrazione ”, esse non sarebbero relative a un’attività di pubblico d’interesse, né al perseguimento d’interessi generali. Pertanto, non potrebbero essere qualificate come “ documento amministrativo ”, suscettibile di accesso.

Infine, alla camera di consiglio del 28 gennaio 2022 la causa è stata introitata per la decisione.

2. Il ricorso è meritevole di accoglimento, stante la ravvisabilità di un interesse concreto ad attuale all'ostensione dei documenti richiesti, in capo alla parte ricorrente.

3. E’ d'obbligo una premessa ricostruttiva.

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, oltre ad essere funzionale alla tutela giurisdizionale, consente ai cittadini di orientare i propri comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i loro interessi giuridici, con la conseguenza che esso può essere esercitato in connessione a un interesse giuridicamente rilevante, anche quando non è ancora stato attivato un giudizio nel corso del quale potranno essere utilizzati gli atti così acquisiti, ovvero proprio al fine di valutare l’opportunità di una sua instaurazione.

La tutela giurisdizionale del diritto di accesso, dunque, assicura all'interessato trasparenza ed imparzialità, indipendentemente dalla lesione, in concreto, da parte della pubblica amministrazione, di una determinata posizione di diritto o interesse legittimo, facente capo alla sua sfera giuridica.

L'interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi assurge a bene della vita autonomo, meritevole di tutela, separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l'attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo, in contrapposizione al sistema, in vigore sino all'emanazione della l. n. 241 del 1990, fondato sulla regola generale della segretezza dei documenti amministrativi (Consiglio di Stato sez. V, 05/08/2020, n. 4930).

Sempre in linea di principio, il giudizio in materia di accesso, anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso in quanto rivolto avverso il provvedimento di diniego o avverso il silenzio - rigetto formatosi sulla relativa istanza, mira sostanzialmente ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella particolare situazione dedotta in giudizio alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla correttezza o meno delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificare il diniego.

Il giudizio proposto, ai sensi dell'art. 116 c.p.a., avverso il diniego ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto medesimo, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità del diniego impugnato. Il giudice può, quindi, ordinare l'esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all'Amministrazione e ordinandole un facere , solo se ne sussistono i presupposti, il che, pertanto, implica che, anche al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione addotta nell'atto amministrativo di diniego dell'accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i requisiti prescritti dalla legge per l'accesso, potendolo anche negare per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo (T.A.R. Napoli, sez. VI, 03/03/2016, n. 1165).

Invero la L. n. 241/990, negli artt. 22 e seg., è rigorosa nello scandire i presupposti ineliminabili che devono imprescindibilmente ricorrere: la legittimazione a richiedere l'accesso agli atti amministrativi, presuppone la dimostrazione che gli atti oggetto dell'istanza siano in grado di spiegare effetti diretti o indiretti nella sfera giuridica dell'istante;
la posizione da tutelare deve risultare comunque collegata ai documenti oggetto della richiesta di accesso;
il rapporto di strumentalità appena descritto deve, poi, apparire dalla motivazione enunciata nella richiesta di accesso.

La richiesta non può, dunque, ridursi al richiamo a mere e generiche esigenze difensive ma che deve fornire la prova dell'esistenza di un puntuale interesse alla conoscenza della documentazione stessa e della correlazione logico - funzionale intercorrente tra la cognizione degli atti e la tutela della posizione giuridica del soggetto che esercita il diritto, permettendo di capire la coerenza di tale interesse con gli scopi alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato (T.A.R. Roma, sez. III, 01/08/2018, n. 8584).

Questo implica, inevitabilmente, che la domanda di accesso debba avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile, non potendo essere generica e dovendo, per contro, riferirsi a specifici documenti senza necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta (T.A.R. Parma, sez. I, 03/11/2020, n. 189).

5. Sotto altro profilo, deve essere anche rilevato che: “ L'istanza di accesso documentale ben può concorrere con quella di accesso civico generalizzato e la pretesa ostensiva può essere contestualmente formulata dal privato con riferimento tanto all'una che all'altra forma di accesso, come comprovato, tra l'altro, dal disposto dell'art. 5, comma 11, d.lgs. n. 33 del 2013. Differendo l'accesso documentale e quello civico generalizzato per finalità, requisiti e aspetti procedimentali, la P.A., nel rispetto del contraddittorio con eventuali controinteressati, deve esaminare l'istanza nel suo complesso, nel suo anelito ostensivo, evitando inutili formalismi e aspetti procedimentali tali da condurre ad una defatigante duplicazione del suo esame, atteso che in materia di accesso opera il principio di stretta necessità, che si traduce nel principio del minor aggravio possibile nell'esercizio del diritto, con il divieto di vincolare l'accesso a rigide regole formali che ne ostacolino la soddisfazione ” (TAR Roma n. 4033/2021).

Ancora, è stato precisato che “ L'Amministrazione Pubblica ha il potere - dovere di esaminare l'istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo, senza riferimenti ad una specifica disciplina, anche alla stregua della normativa dell'accesso civico generalizzato, ad eccezione del caso in cui l'interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell'accesso documentale ” (cfr. C. di St. n. 2050/2021).

Peraltro, l'accesso civico generalizzato si configura come diritto di “ chiunque ”, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l'interesse alla conoscenza. La formulazione della legge esprime la volontà del legislatore di superare quello che era e resta il limite connaturato all'accesso documentale che non può essere preordinato ad un controllo generalizzato sull'attività delle pubbliche amministrazioni. Si passa quindi da un accesso strumentale alla protezione di un interesse individuale, nel quale è l'interesse pubblico alla trasparenza ad essere occasionalmente protetto, ad un accesso dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull'attività amministrativa. Si realizza così una sorta di “ rivoluzione copernicana ” fondata sul principio di trasparenza, che si esprime anche nella conoscibilità dei documenti amministrativi e rappresenta il fondamento della democrazia amministrativa in uno Stato di diritto, garantendo anche il buon funzionamento della pubblica amministrazione, ai sensi dell'art. 97 Cost. ( ex multis : T.A.R. Torino n. 216/2021).

6. Orbene, calando le coordinate ermeneutiche sopra esposte nella fattispecie sottoposta all'attenzione del Collegio, si ravvisano i presupposti legalmente richiesti per l’accoglimento della domanda in esame.

Innanzitutto, deve essere evidenziato che l’istante è il Fallimento Olicar Gestione S.R.L. in persona del Curatore dott. I P, dunque soggetto diverso da quello che ha stipulato ed eseguito il contratto (Olicar S.p.a., in qualità di mandataria, e Enel Sì S.r.l.), conseguentemente non è in possesso della documentazione oggetto della richiesta di ostensione.

Ciò detto, è evidente che sussiste in capo al Fallimento una situazione giuridicamente rilevante che viene fatta valere nei termini di un interesse sostanziale e strumentale al diritto di difesa costituzionalmente rilevante e alle esigenze pubblicistiche che permeano la procedura concorsuale: l’ostensione dei documenti richiesti è, infatti, necessaria all’istante al fine di poter coltivare la tutela giurisdizionale dei suoi diritti (da intendersi in senso ampio come diritti della collettività costituita dai creditori concorsuali), tanto in sede ordinaria, quanto in sede fallimentare.

Né può essere condivisa l’affermazione della resistente, che deduce – per il vero apoditticamente – “ La generalità dell’istanza che non riguarda atti specifici ma mira ad acquisire notizie che presuppongono un’attività di elaborazione dati da parte di questa Azienda ”.

In realtà, la domanda di ostensione, come visto, ha ad oggetto i seguenti documenti: “ 1. Ogni atto e documento relativo alla contabilità del Contratto intercorso con l’ASL Rieti (a titolo esemplificativo e non esaustivo: Registri di Contabilità, Stato Avanzamento Lavori e Certificati di Pagamento);