N. 03616/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02254/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2254 del 2012, proposto da:
Soc Soleil II Srl, rappresentato e difeso dagli avv. M A S, E P S, con domicilio eletto presso M A S in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, 349;

contro

Soc Gestore dei Servizi Energetici Gse Spa, rappresentato e difeso dagli avv. A S, M A F, A Pliese, con domicilio eletto presso A S in Roma, via Bradano, 26;

per l'annullamento

della nota in data 8 marzo 2012, n. GSE P2012 0044035 con cui è stata rigettata l’istanza di concessione dei benefici previsti di cui al d. m. 5 maggio 2011 per l'impianto fotovoltaico denominato "SOL060" sito in C. Da Falli snc nel Comune di San Donaci (BR), con conseguente esclusione della società ricorrente dalla concessione degli incentivi di competenza del Gse per un periodo di anni dieci;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soc Gestore dei Servizi Energetici Gse Spa;

Viste le memorie difensive;

Viste le proprie ordinanze collegiali n.1333/2012 e n.1646/2012;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2013 il dott. C T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe la società SOLEIL II s.r.l. ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe con il quale il G.S.E. ha comunicato alla società ricorrente, ai sensi dell’art. 43 del d. lgs. 28/2011, il rigetto dell’istanza e la definitiva esclusione dalla concessione degli incentivi di competenza del GSE per l'impianto fotovoltaico denominato "SOLO60" , nonché la generale esclusione della stessa società dalla concessione di incentivi per un periodo di dieci anni a decorrere dalla data di notifica del provvedimento.

La ricorrente, che con precedente ricorso ha impugnato altro atto del GSE che può ritenersi ininfluente ai fini della definizione della presente causa, premesso di non avere mai, a seguito della comunicazione di fine lavori del 30 dicembre 2011, presentato l’istanza per il riconoscimento degli incentivi di cui alla legge 129/2010, assume l’illegittimità del provvedimento impugnato in relazione alle seguenti censure di diritto:

I. Violazione di legge - Violazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241del 1990 e 43, comma 1, del d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28 - Difetto assoluto dei presupposti - Difetto di istruttoria e di motivazione – Violazione del principio di legalità degli atti amministrativi e di tassatività delle

misure afflittive, anche in riferimento agli artt. 3, 23, 25, 41 e 97 , 11 e 117, comma 1, Cost.;
7 Carta EDU, 16 e 49 Carta di Nizza e 6 TUE.

La società ricorrente contesta la legittimità del provvedimento impugnato, in quanto adottato in difetto del presupposto richiesto dalla legge, non avendo la medesima presentato la richiesta per l’ammissione a fruire degli incentivi di particolare favore di cui al d. m. del 2007.

Pertanto, tenuto conto della struttura bifasica del procedimento per la concessione della tariffa incentivante ai sensi dell’art. 1 septies, l. 129/2010, che prevede prima la comunicazione di fine lavori dell’impianto fotovoltaico, e poi, all’entrata in esercizio dello stesso, la formale richiesta del beneficio, il provvedimento impugnato si pone in contrasto con quanto prevede l’art. 43, del d. lgs. 28/2011, non avendo la società ricorrente posto in essere il comportamento che la norma individua come illecito, e, dunque, contravviene al principio della tassatività delle misure afflittive.

II. Violazione di legge – Violazione dell’art. 3 l. 241/1990 e dei principi generali in materia di sanzioni amministrative – Eccesso di potere – Violazione del principio di economicità - Difetto di istruttoria e di motivazione - Contraddittorietà manifesta - Errore nei presupposti – Violazione degli artt. 41 Cost., 6 TUE e 7 Carta di Nizza.

Secondo la ricorrente il provvedimento si pone in contrasto con precedenti determinazioni ;
inoltre, non avendo il GSE assunto alcuna tempestiva misura a seguito del sopralluogo del 1° giugno 2011, si sarebbe determinato un legittimo affidamento sulla facoltà per l’impresa di ottenere i benefici, ove richiesti.

III. Violazione di legge – Violazione degli artt. 1 e 7 della l. 241/1990;
6 TUE, 10 e 41 della Carta di Nizza – Violazione dei principi generali in materia di sanzioni amministrative – Omessa comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio.

Il provvedimento impugnato sarebbe inoltre in contrasto con i principi generali del diritto UE e con le norme interne in tema di trasparenza dell’azione amministrativa e di partecipazione al procedimento, in quanto il Gestore avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento sanzionatorio, instaurando un corretto contraddittorio procedimentale, tenuto anche conto della natura gravemente afflittiva del provvedimento conclusivo.

IV. Violazione di legge - Violazione degli artt. 43, comma 1, d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28, 1 l. n. 241 del 1990 e 1 e 11 l. 24 novembre 1981, n. 689 - Violazione degli artt. 3, 10, 11, 23, 25, 41, 97 e 117, comma 1 Cost. – Violazione dei principi generali dell’ordinamento dell’Unione Europea e della Carta di Nizza (art. 49) – Violazione dell’art. 7 CEDU – Violazione del principio di certezza del diritto e prevedibilità dei rapporti giuridici – Errata applicazione in via

retroattiva e non proporzionata dell’art. 43, comma 1 del d.lgs. 28/2011.

In via subordinata, ove l’art. 43 del d. lgs. 28/2011 fosse ritenuto sufficiente a legittimare l’adozione del provvedimento sanzionatorio impugnato, la ricorrente ne denuncia il contrasto con i principi costituzionali ed euro-unitari che, in disparte l’espresso divieto di misure penali retroattive, estensibile a tutte le misure di carattere afflittivo, impongono al legislatore il rispetto dei canoni di ragionevolezza e di proporzionalità ed ostano alla introduzione di misure sanzionatorie di carattere retroattivo, quale sarebbe una norma che consentisse l’interdizione da ogni incentivo per un periodo di dieci anni in relazione ad un comportamento (comunicazione di ultimazione lavori entro il 31 dicembre 2010) antecedente alla sua entrata in vigore.

V. Violazione di legge - Violazione degli artt. 43, comma 1, d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28, 1 l. n. 241 del 1990 e 1 e 11 l. 24 novembre 1981, n. 689 - Violazione degli artt. 3, 23, 25, 41, 97 , 11 e 117, comma 1 Cost. – Violazione dei principi generali dell’ordinamento dell’Unione Europea e della Carta di Nizza (art. 16 e 49) – Violazione dell’art. 7 CEDU –

Il provvedimento sarebbe illegittimo anche nella parte in cui, contestualmente al rigetto dell’stanza di concessione degli incentivi di cui al DM 2007, stabilisce l’esclusione dagli incentivi degli impianti che utilizzano, anche in altri siti, le componenti dell’impianto non ammesso all’incentivazione.

In particolare, secondo la ricorrente, l’impianto oggetto del giudizio e gli altri impianti che dovessero utilizzare le sue componenti dovrebbero essere esclusi soltanto dagli incentivi del secondo conto e non invece da tutti gli incentivi di competenza del GSE.

Si è costituito in giudizio il GSE per resistere al gravame.

Disposta la sospensione cautelare degli effetti del provvedimento impugnato, la causa è stata trattenuta per la decisione nel merito alla pubblica udienza del giorno 31 gennaio 2013.

VI^- Tanto premesso, il Collegio rileva come la Sezione con tre recenti sentenze (679/2013, 681/2013 e 682/2013) abbia risolto le questioni poste col presente ricorso relative, in buona sostanza, all’applicazione dell’art. 43 del d. lgs n. 28/2011.

Il Collegio non ha motivo di discostarsi da tale orientamento che, sinteticamente, ritiene che per l’applicazione della sanzione dell’interdizione decennale dai benefici per gli impianti fotovoltaici è necessario ricorrano due requisiti: la mancata ultimazione dei lavori entro il 31 dicembre 2010 (cosa qui accertata e non contestata) e la richiesta esplicita di beneficiare degli incentivi, successivamente all’entrata in esercizio dell’impianto entro il 30 giugno 2011, circostanza pacificamente non verificatasi, in quanto la società, dopo l’accertamento del GSE relativo alla intempestività nella fine lavori, ha abbandonato la pratica relativa agli incentivi del D.M. 2007.

Interpretazione peraltro conforme ai principi costituzionali e della irretroattività delle sanzioni, in considerazione del fatto che l’art. 43 cit è entrato in vigore nel marzo 2011 ed i comportamenti imputati sono del dicembre 2010.

Per le suddette ragioni e per quelle meglio esplicitate in particolare nella sentenza n.682/2013, il ricorso deve essere accolto ed annullato l’atto impugnato.

Considerata la novità e complessità della questione, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.