TAR Milano, sez. I, sentenza 2023-10-16, n. 202302331

Pubblicato il 16/10/2023

N. 02331/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00353/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 353 del 2023, proposto da
Montello S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati P Czia, M P, A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sesto San Giovanni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati S F, L L C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Zeroc S.p.A., Cap Holding S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati G L, F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G L in Milano, corso di Porta Vittoria 9;

Comune di Segrate, Comune di Pioltello, Comune di Cologno Monzese, Comune di Cormano, Comune di Cinisello Balsamo, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della delibera del Consiglio Comunale n. 3 del 24.1.2023 con la quale il Comune di Sesto San Giovanni ha disposto l'affidamento diretto “in house providing” alla società ZEROC S.p.a (già CORE S.P.A.) del servizio di “smaltimento trattamento e recupero della frazione organica “FORSU” e relativa produzione e cessione di biogas e di biometano” a titolo di servizio di interesse economico generale di livello locale in concessione, attraverso la gestione dell'impianto di proprietà pubblica denominato “Biopiattaforma” per la durata di 14 anni;

- della Relazione illustrativa “delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti per la forma di affidamento in house” del suddetto servizio, allegata alla delibera di C.C. n. 3/2023, redata ai sensi e per gli effetti dell'art. 14, D.Lgs. n. 201/2022 e dell'art. 192, c. 2, D.Lgs. n. 50/2016, nonché si opus sit:

- della delibera di Giunta Comunale n. 407 del 27.9.2018;

- della delibera di Giunta Comunale n. 50 del 27.2.2019;

- della delibera del Consiglio Comunale n. 42 del 21.7.2020;

- della delibera del Consiglio Comunale n. 66 del 10.12.2020;

- della delibera del Consiglio Comunale n. 76 del 20.12.2022:

- del capitolato tecnico ove nelle more intervenuto;

- di ogni atto presupposto, connesso e comunque consequenziale ivi compresi: ogni atto e provvedimento relativi all'istruttoria condotta ai fini della qualificazione del progetto “Biopiattaforma Cap” come progetto rispondente a condizioni di infungibilità e convenienza tali da qualificarlo come servizio di interesse economico generale;
ogni atto e provvedimento attraverso il quale, ai predetti fini, sono stati accertati e valutati il fallimento del mercato dei servizi di riferimento e la sussistenza delle condizioni richieste dalla legge per consentire l'affidamento del servizio in house senza previa procedura di gara;

e la dichiarazione di inefficacia

- del contratto di servizio ove medio tempore stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Sesto San Giovanni e di Zeroc S.p.A. e di Cap Holding S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2023 il dott. A D M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, società operante nel settore del recupero e riciclo di rifiuti, nello specifico ambito del trattamento dei rifiuti organici (FORSU) provenienti dalla raccolta differenziata, ha impugnato in via principale la delibera del Consiglio Comunale n. 3 del 24.1.2023 con la quale il Comune di Sesto San Giovanni ha disposto l’affidamento diretto “ in house providing ” alla società ZEROC S.p.a (già CORE S.P.A.) del servizio di “ smaltimento trattamento e recupero della frazione organica “FORSU” e relativa produzione e cessione di biogas e di biometano ” a titolo di servizio di interesse economico generale di livello locale in concessione, attraverso la gestione dell’impianto di proprietà pubblica denominato “Biopiattaforma” per la durata di 14 anni.

Contro il suddetto atto e gli atti precedenti, di approvazione del Progetto unitario denominato “Biopiattaforma Cap” e di vendita dell’80% delle partecipazioni detenute dal Comune in CORE S.P.A mediante negoziazione diretta con CAP HOLDING S.P.A., la ricorrente ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.

I) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10, comma 1, d.lgs. 201/22 -violazione e/o falsa applicazione dell’art. 198, d.lgs. 152/06 - eccesso di potere sub specie di errore nei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione e sviamento.

Secondo la ricorrente l’attività di recupero dei rifiuti, che costituisce oggetto dell’impugnato affidamento di cui alla D.C.C. n. 23 del 24.1.2023, è attività estranea alla privativa comunale del servizio rifiuti ai sensi dell’art. 181, comma 5, TUA e quindi non può gestita dall’ente locale quale servizio di interesse economico generale di livello locale in mancanza di previsione legislativa.

II) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10, commi 3, 4 e 5, d.lgs. 201/22 - violazione e/o falsa applicazione dell’art. 198, d.lgs. 152/06 - eccesso di potere sub specie di errore nei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione e sviamento.

In via subordinata la ricorrente sostiene che il Comune, per assumere la gestione della Frazione Organica del Rifiuto Solido Urbano (d’ora in poi anche solo FORSU) quale un nuovo servizio di interesse economico generale di livello locale, deve effettuare l’apposita istruttoria prevista dall’art. 10 comma 3 del D.Lgs. 201/22, che nel caso di specie sarebbe stata omessa. In particolare dovrebbe attestare che la prestazione del servizio di trattamento della FORSU da parte delle imprese liberamente operanti nel mercato, quale è la Montello s.p.a., è inidonea a garantire il soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali. Tale accertamento però sarebbe precluso in quanto la Regione Lombardia ha già la maggiore capacità impiantistica installata rispetto alla FORSU prodotta e la la Regione Lombardia – con Delibera di Giunta Regionale n. 5777/2021 - ha escluso la necessità di istituire impianti minimi (ai sensi della Deliberazione Arera n. 363/2021/R/RIF).

III) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 della direttiva n. 24/2014 - violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2, 4 e 16 del d.lgs. n. 175/2016 – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 5 e 192 del d.lgs. n. 50/2016 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 17 del d.lgs. n. 201/2022 – eccesso di potere – difetto di istruttoria e di motivazione – illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà – sviamento.

In subordine, per il caso il Collegio ritenga legittimamente assunto il servizio, la società in house ZeroC sarebbe mancate del necessario vincolo di scopo e di attività. Inoltre la tariffa offerta da Zeroc S.p.a. non sarebbe conveniente in quanto l’indagine di mercato posta a base della valutazione sarebbe inattendibile – sia per metodologia utilizzata che per irrilevanza del campione utilizzato – e sarebbe smentita dalla puntuale analisi condotta in relazione agli esiti di tutte le procedure di affidamento bandite e aggiudicate in ambito regionale a decorrere dal 1 gennaio 2022. Anche gli ulteriori presunti “benefici economici e ambientali” sarebbero irrilevanti.

A ciò si aggiungerebbe la mancanza del controllo analogo, sotto vari profili, e la mancanza della prevalenza dell’attività svolta con gli enti affidatari perché i fanghi sono trattati anche per altri enti.

Si difende il Comune di Sesto San Giovanni eccependo l’irricevibilità del ricorso per tardività dell’impugnazione delle deliberazioni della Giunta Comunale n. 407 del 27 novembre 2018, della Determinazione del Segretario Generale n. 1795 del 21 dicembre 2018, dell’Avviso esplorativo di indagine di mercato, della Deliberazione di Giunta Comunale n. 42 del 21 luglio 2020, della Deliberazione di Consiglio Comunale n. 2 del 24 gennaio 2023.

Eccepisce quindi l’inammissibilità del ricorso per mancanza di interesse per la mancata partecipazione della ricorrente alla procedura di indagine di mercato sopra citata, e la nullità o inammissibilità del ricorso per mancata identificazione del provvedimento impugnato. Nel merito chiede la reiezione del ricorso in quanto il “recupero” dei rifiuti urbani rientra nel servizio pubblico locale di rilevanza economica per legge ed in quanto sussistono tutti i presupposti che legittimano il ricorso al modulo dell’in house providing.

La difesa di ZEROC S.P.A. eccepisce l’irricevibilità del ricorso in quanto la DCC n. 3/2023, da cui la ricorrente ha fatto decorrere il termine di 30 giorni per la proposizione del ricorso, non si pone quale atto conclusivo del procedimento istruttorio volto all'affidamento in house del servizio, ma - come anticipato in fatto - quale provvedimento attuativo che richiama gli esiti di una precedente attività provvedimentale. Ne contesta anche l’ammissibilità per non aver presentato la propria manifestazione di interesse in risposta all'Avviso pubblicato nel dicembre 2018. Nel merito chiede la reiezione del ricorso.

All’udienza del 04/10/2023 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.