TAR Catanzaro, sez. I, sentenza 2023-05-08, n. 202300711

Pubblicato il 08/05/2023

N. 00711/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00132/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 132 del 2023, proposto da
TO ER, rappresentato e difeso dall'avvocato Giancarlo Pompilio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Cosmo Albanese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Sara Corsini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Stabile Rcr, non costituito in giudizio;
RE GR di RE TO e RI S.n.c., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco TO Caputo, Adele Divoto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco TO Caputo in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114;

per l'annullamento

della Determinazione dell'Ufficio Tecnico Registro del Servizio n° 141 e e Reg. Gen. 299, pubblicata il 28/12/2022 con cui è stata approvata la proposta di aggiudicazione dell'appalto dei “ lavori di Rigenerazione impianto sportivo (campo di calcio), finalizzato all'attività agonistica localizzato nella periferia urbana del Comune di San Cosmo Albanese ” in favore della ditta RE GR di RE TO e RI snc (capogruppo) – Consorzio Stabile RCR (mandante) CUP E42H20000090001 – CIG: 9473450A3E e degli atti collegati e per l'accertamento, del diritto della ricorrente alla aggiudicazione dell'appalto

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di San Cosmo Albanese e di RE GR di RE TO e RI S.n.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2023 il dott. DO GL e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1- Con atto notificato il 25.1.2023 e depositato il 2.2.2023, ER TO titolare della omonima impresa, quale capogruppo mandataria della ATI con EDILBENINCASA Srl ha esposto:

-) egli ha partecipato alla gara per la rigenerazione di un impianto sportivo (campo di calcio) finalizzato all’attività agonistica, nel Comune di San Cosmo Albanese, con l’importo complessivo a base di gara veniva fissato in € 576.344,75 oltre oneri di sicurezza pari ad € 6.051,90 non soggetti a ribasso e IVA (con costo della manodopera pari ad € 95.175,10) e criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 comma 2 D.Lgs. n. 50/2016, bandito dal medesimo Ente con determinazione a contrarre n°116 del 2.11.2022 e quindi affidata alla Centrale Unica di Committenza Arberia presso il Comune di Vaccarizzo Albanese che, con determinazione del responsabile n°7 del 04/11/2022, indiceva la gara fissando la scadenza per la ricezione delle offerte al 26/11/2022;

-) all’esito della valutazione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica risultava la seguente griglia:

1. ATI RE GR di RE TO e RI snc in p.l.r.p.t. – Consorzio Stabile RCR punti 99,603;

2. ATI ER – Edilbenincasa Srl, odierna ricorrente, punti 91,274;

3. ATI tra Global Edil Sas e Edil Services di RR Annunziato punti 87,618;

-) pertanto, la Commissione, rilevando l’offerta economicamente più vantaggiosa quella del ATI RE GR di RE TO e RI snc in p.l.r.p.t. – Consorzio Stabile RCR, ha proposto l’aggiudicazione in suo favore previa verifica dell’anomalia dell’offerta di cui all’art. 97 comma 3;

-) prima di avere accesso agli atti, la ricorrente apprendeva che l’aggiudicataria aveva omesso un adempimento previsto dalla legge di gara (il deposito del quadro riepilogativo prescritto dall’art. 10 § 13) e il 17.12.2022 invitava la Stazione Appaltante ad escluderla dalla gara, richiesta rifiutata dal Comune il 21.12.2022 in quanto ritenuta infondata:

-) con provvedimento del 28.12.2022 (RG 299 e RS 141) il Comune ha approvato la proposta di aggiudicazione dell’appalto in favore della prima classificata;

-) successivamente la ricorrente presentava richiesta di accesso agli atti acquisendo l’intero corredo documentale.

2- Tanto premesso, ritenendo illegittima l’aggiudicazione, la ricorrente la impugna per i seguenti motivi:

I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT 1 E 10 DEL BANDO DI GARA. I.1. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 83 COMMI 1 LETT. A) 2 E 3 DEL DLGS 50/2016. I.2. ECCESSO DI POTERE PER OMESSA E/O CARENTE ISTRUTTORIA E TRAVISAMENTO DEI FATTI. I.3. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 89 DEL DLGS 50/2016

Il ricorrente deduce che l’oggetto sociale della capogruppo mandataria -RE GR NC- non contempla il tipo di lavorazioni richieste dalla categoria specialistica OS6, inerente i lavori di rigenerazione del campo, comportando l’installazione di un manto in erba sintetica, né a tale carenza potrebbe sopperirsi con avvalimento, rientrando nell’ambito dei requisiti personali di partecipazione.

II) VIOLAZIONE E FALSA APPLICZIONE DELL’ART. 7 DELLA LEX SPECIALIS. II.1. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 89 DEL DLGS 50/2016. II.2. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 1321, 1325, 1350 E 1418 C.C. II.3. ECCESSO DI POTERE PER OMESSA/CARENTE ISTRUTTORIA. II.4. ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO.

La ricorrente contesta la mancata esclusione dell’aggiudicataria per nullità del contratto di avvalimento tra la RE NC e la Cocer, avente ad oggetto la categoria OG1 -con conseguente escludibilità dell’aggiudicataria ATI RE GR NC- per l’assenza della sottoscrizione da parte della società ausiliata.

III) VIOLAZIONE E FALSA APPLICZIONE DELL’ART. 7 DELLA LEX SPECIALIS. III.1. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 89 DEL DLGS 50/2016. III.3. ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO E DI RAGIONEVOLEZZA.

La ricorrente contesta la mancata esclusione dell’aggiudicataria per nullità dei contratti di avvalimento con cui la RE NC ovviava al mancato possesso della Categoria OG1 attraverso l’avvalimento del Consorzio CO.C.E.R. e al mancato possesso delle altre categorie OS6/I e OG6/I con l’ausilio della ditta individuale TU US, in quanto sottoposti a condizione e quindi in violazione del disciplinare e dell’art. 89 del codice dei contratti pubblici, in violazione di quanto richiesto dal disciplinare e dalla legge.

IV) VIOLAZIONE DELL’ART. 13 § 10 DELLA LEX SPECIALIS. IV.1. ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA. IV.2. ECCESSO DI POTERE PER CARENZA/OMESSA ISTRUTTORIA.

La ricorrente contesta la mancata esclusione dell’aggiudicataria per violazione dell’art. 13 del bando di gara, non avendo essa depositato il quadro riepilogativo in formato A3 con il riassunto delle proposte migliorative con conseguente escludibilità, da cui violazione della legge di gara e incertezza dell’offerta tecnica.

V) INVALIDITÀ DERIVATA. V.1. INVALIDITÀ AD EFFETTO CADUCANTE.

La ricorrente deduce che le illegittimità rilevate nei precedenti motivi di ricorso si riverberano sul provvedimento di aggiudicazione della gara in favore della controinteressata, conseguenzialmente illegittima e dunque da annullare.

3- Con atto depositato il 7.2.2023 si è costituito il Comune di San Cosmo Albanese per resistere al ricorso.

4- Con atto depositato il 13.2.2023 si è costituita la RE GR di RE TO e RI snc per resistere al ricorso.

5- Alla camera di consiglio del 15.2.2023, con ordinanza n. 93/2023 del 17.2.2023 è stata accolta l’istanza cautelare.

6- In vista della trattazione del merito le parti hanno depositato memorie e documenti ex art. 73 c.p.a.

7- All’udienza pubblica del 19.4.2023 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

8- Il ricorso è fondato.

9- Viene scrutinato il primo motivo.

9.1- Il motivo è infondato.

9.2- Si rileva anzitutto che “ L'iscrizione camerale (richiesta dall'art. 83, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) è finalizzata a filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento. Si rende necessaria una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa tra le risultanze descrittive della professionalità dell'impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di commercio, e l'oggetto dell'appalto, come si può dedurre dal complesso delle prestazioni previste. La corrispondenza contenutistica non va intesa come perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma la stessa va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. Escludendo, dunque, la necessità di una perfetta corrispondenza tra le attività riportate nel certificato camerale e quelle da affidare tramite gara, è all'oggetto sociale che occorre guardare quale indicatore delle attività complessivamente esercitate. Dette attività, tuttavia, non solo costituiscono l'insieme delle operazioni industriali o commerciali per realizzare le quali l'impresa è nata, ma rappresentano necessariamente anche il programma di sviluppo prospettico degli spazi di operatività imprenditoriale che l'impresa stessa vuole realizzare sul suo mercato di interesse ” (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 29.3.2021, n.550).

9.3- Nel caso controverso il disciplinare di gara:

-) all’art. 1 richiedeva come categoria di qualificazione obbligatoria prevalente la OG1 per il 38,54% e categorie scorporabili la OG3 al 3,75%, la OG6 al 4,61%, la OG11 al 18,10% e la OS6 al 35%;

-) all’art. 10 richiedeva, tra i requisiti di idoneità professionale, l’iscrizione nel registro della CCIAA con oggetto sociale coerente con l’oggetto dell’appalto in conformità a quanto prescritto dall’art. 83 commi 1 lett. a) e 3.

9.4- Tanto