TAR Milano, sez. IV, sentenza 2020-02-03, n. 202000235

Pubblicato il 03/02/2020

N. 00235/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01486/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1486 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Mllo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato F A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso il suo studio in Milano, via San Maurilio, 13;

contro

ASM Pavia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F A e P R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso il loro studio in Milano, via Donizetti, 47;

nei confronti

A S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati P F, E R e F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso lo studio degli stessi in Milano, piazza Eleonora Duse, 4;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale relativi alla procedura aperta per l'affidamento del servizio di trattamento della FORSU - CER 200108 "Rifiuti Biodegradabili di cucine e mense", CIG 79242745C5, nonché per il risarcimento dei danni connessi e conseguenti, in forma specifica o in subordine per equivalente, nella misura che ci si riserva precisare nel prosieguo di causa;

per quanto riguarda i primi motivi aggiunti:

oltre che degli atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio, dell'avviso di rettifica del capitolato speciale d'appalto, come pubblicato sulla G.U.C.E. del 5 luglio 2019, nonché della rettifica stessa come risulta sul sito web della resistente e dalla determinazione del Direttore Generale di ASM Pavia Spa del 28 giugno 2019;
- del verbale di gara n. 1 del 29 luglio 2019, a mezzo del quale è stata disposta l'esclusione della ricorrente;
nonché per il risarcimento dei danni connessi e conseguenti, in forma specifica o in subordine per equivalente, nella misura che ci si riserva precisare nel prosieguo di causa;

per quanto riguarda i secondi motivi aggiunti:

oltre che degli atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti del 2 settembre 2019, del provvedimento di aggiudicazione relativo all'appalto di che trattasi, e di ogni atto connesso, presupposto, connesso o conseguente, ivi incluso;
- l'avviso di aggiudicazione (doc. 28) come comunicato a mezzo PEC in data 4 settembre 2019 (doc. 29), - il verbale di gara n. 2 del 5 agosto 2019 (doc. 26), quale asseritamente recante proposta di aggiudicazione, ed il provvedimento di sua approvazione da parte del Direttore Generale della stazione appaltante, ancorché non noto alla ricorrente, quale menzionato nella nota prot. 1091 di ASM Pavia S.p.a. del 12 settembre 2019 (doc. 30);
- le verifiche effettuate ai sensi dell'art. 32, del D.Lgs. 50/2016, quali menzionate nella nota sopracitata, nonché il rapporto del RUP in data 8 agosto 2019 (doc. 31), recante conferma dell'aggiudicazione, nonché per l'annullamento e/o la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato e/o eventualmente stipulando nelle more del giudizio e per il risarcimento dei danni connessi e conseguenti, in forma specifica o in subordine per equivalente, nella misura che ci si riserva precisare nel prosieguo di causa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ASM Pavia S.p.A. e di A S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2020 il dott. G Z e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ASM Pavia Spa (società a totale capitale pubblico), indiceva una gara d’appalto con procedura aperta per l’affidamento del servizio di trattamento della FORSU (frazione organica dei rifiuti solidi urbani) – CER 200108, vale a dire i rifiuti biodegradabili di cucine e mense.

La società Mllo Spa - operante nel settore del recupero e riciclo dei rifiuti, fra cui quelli organici provenienti dalla raccolta differenziata - proponeva il ricorso principale in epigrafe contro la lex specialis di gara (bando, disciplinare e capitolato speciale), con particolare riguardo ad un requisito previsto dal capitolato speciale, che le avrebbe impedito la partecipazione e che era ritenuto illegittimo e lesivo del principio di concorrenza.

Nonostante il carattere ostativo di tale requisito, l’esponente presentava in via prudenziale domanda di partecipazione alla gara, venendone esclusa.

ASM Pavia, inoltre, apportava una serie di modifiche al capitolato e relative al citato requisito, sicché Mllo Spa notificava il primo ricorso per motivi aggiunti, rivolto contro la modifica del capitolato e contro il provvedimento di esclusione.

La gara era nel frattempo aggiudicata alla società A Srl e nei confronti del provvedimento di aggiudicazione era proposto il secondo ricorso per motivi aggiunti, con domanda di sospensiva.

Si costituivano in giudizio ASM Pavia Spa ed A Srl, concludendo entrambe per l’inammissibilità ed in ogni caso per l’infondatezza nel merito del gravame.

In esito alla camera di consiglio del 26.9.2019, l’istanza cautelare era rinunciata.

Alla successiva pubblica udienza del 22.1.2020 la causa era discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

La complessiva infondatezza del gravame, per le ragioni che si esporranno, esime il Collegio dalla trattazione delle eccezioni pregiudiziali sollevate dalle parti intimate.

1.1 Il ricorso principale è rivolto contro una previsione contenuta nel capitolato speciale di gara (di seguito anche “CS”, cfr. per il testo integrale del medesimo il doc. 3 della ricorrente), che è stata però in parte modificata in corso di causa dalla stazione appaltante, il che ha indotto la società istante a proporre il primo ricorso per motivi aggiunti, rivolto peraltro non soltanto contro la norma del CS risultante dalla modifica, ma anche contro il provvedimento di esclusione della società stessa dalla gara.

Il Collegio è chiamato pertanto a valutare la legittimità della prescrizione del CS, nel testo successivo alla rettifica apportata dall’amministrazione, prescrizione riportata dal doc. 20 della ricorrente.

Sul punto appare però necessario premettere che l’oggetto del presente appalto è costituito dal trattamento della frazione organica dei rifiuti urbani oggetto della raccolta differenziata nel Comune di Pavia ed in una serie di Comuni vicini, per un quantitativo stimato di 11.500 tonnellata all’anno (cfr. il disciplinare di gara, doc. 2 della ricorrente).

Il numero di abitanti serviti è di circa 150.000.

L’appaltatore ha l’obbligo dell’accettazione, del trattamento e dello smaltimento del rifiuto, ma la raccolta ed il successivo trasporto di quest’ultimo all’impianto di trattamento è a cura della stazione appaltante.

Ciò premesso, l’art. 2 del CS prevede che, qualora l’impianto di trattamento sia ubicato ad una distanza superiore a 15 km dalla sede di ASM Pavia Spa, sarà onere dell’appaltatore riconoscere a quest’ultima un rimborso spese pari ad 1 (uno) euro a tonnellata per ogni chilometro ulteriore rispetto al quindicesimo per il tragitto di sola andata.

Nessun onere è invece dovuto qualora l’operatore economico, in sede di offerta, si impegni a collocare, nel citato raggio di 15 km, delle strutture dedicate al conferimento all’impianto dei rifiuti di cui al presente appalto (cfr. ancora il doc. 20 della ricorrente).

L’impianto della Mllo Spa è sito ad oltre 90 km dalla sede aziendale dell’appaltante, il che imporrebbe alla società istante il pagamento di un contributo di oltre 75,00 euro a tonnellata, ciò che – sempre a detta della ricorrente - renderebbe antieconomica e palesemente incongrua la propria offerta.

La prima doglianza (motivo I del gravame principale) avanzata dall’esponente contro la citata previsione del capitolato è nel senso della totale e radicale illegittimità della clausola, per violazione dei principi dell’Unione Europea sulla promozione e tutela della concorrenza – richiamati dall’art. 30 del D.Lgs. 50/2016, codice dei contratti pubblici o anche solo “codice” – oltre che dei principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità della pubblica amministrazione, di cui all’art. 97 della Costituzione.

Le censure di parte esponente, per quanto suggestive e ben argomentate, non sfuggono però ad una declaratoria di infondatezza.

Sul punto giova dapprima ricordare che la scelta delle condizioni di partecipazione ad una gara pubblica e delle clausole di esecuzione del relativo contratto è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, da esercitarsi senza dubbio nel rispetto delle superiori disposizioni di ordine costituzionale ed euro-unitario, pur dovendosi però riconoscere un necessario margine di autonomia alla singola amministrazione, per meglio calibrare ogni appalto alle proprie peculiari caratteristiche.

È quindi evidente – e di ciò è consapevole il Collegio – che ogni scelta amministrativa reca in sé margini più o meno ampi di opinabilità, tuttavia né il giudice amministrativo può sostituire la propria decisione a quella della stazione appaltante – pena la violazione dei limiti dell’azione del giudice amministrativo stesso - né il singolo operatore economico può pretendere che la gara sia perfettamente modellata sulle esigenze della propria organizzazione aziendale, in modo da presentare un’offerta certamente competitiva e senza alcun onere sostanziale a proprio carico.

Ciò premesso, appare evidente che in una gara come quella di cui è causa, nella quale l’amministrazione provvede alla raccolta ed al trasporto del rifiuto organico fino all’impianto dell’appaltatore, occorre ridurre al minimo sia il costo di trasporto per l’appaltante sia i rischi di carattere ambientale e sanitario derivanti dalla movimentazione dei rifiuti.

Questi ultimi sono costituti dalla frazione organica dei rifiuti urbani, derivanti da mense e cucine, come tali soggetti a fenomeni di veloce decadimento e putrefazione, con gli immaginabili rischi conseguenti.

Per tali ragioni, che allo scrivente non appaiono contestabili, l’amministrazione ha quindi inteso privilegiare gli impianti di trattamento situati ad una distanza limitata dalla propria sede, ponendo invece a carico degli appaltatori con impianti posti a maggiore distanza un onere economico, avente la duplice finalità di contenere i costi in capo all’amministrazione svolgente il servizio di trasporto e di limitare la circolazione dei rifiuti (cfr. la relazione tecnica, doc. 13 della resistente ed il precedente doc. 11 di quest’ultima, per la situazione della raccolta dell’organico di ASM Pavia).

Alla scopo però di non restringere eccessivamente il mercato di riferimento, a seguito della già citata modifica del CS (si vedano i documenti da 19 a 21 della ricorrente), l’amministrazione ha escluso ogni onere in capo non solo ai titolari di impianti nel raggio di 15 km ma anche a favore degli imprenditori che si impegnano, in sede di offerta, a collocare nel citato limite di 15 km dalla sede di ASM, delle « strutture dedicate al conferimento all’impianto finale dei rifiuti in questione » (cfr. ancora, in particolare, il doc. 20 della ricorrente).

La legge di gara non indica le caratteristiche specifiche di tali strutture, verosimilmente per lasciare spazio all’autonomia organizzativa delle imprese, limitandosi a richiedere la compatibilità delle strutture stesse con l’organizzazione del servizio e dichiarandosi peraltro disponibile ad ogni chiarimento.

Il termine “strutture”, ad ogni buon conto, non può essere confuso o limitato con quello di impianto, dovendo invece designare qualsivoglia supporto tecnico che consenta la presa in carico dei rifiuti ai fini del trasporto all’impianto finale.

La soluzione prescelta dall’amministrazione, dopo la rettifica dell’originaria previsione del capitolato, appare al Collegio rispettosa di una serie di norme in materia di tutela ambientale e di contrattualistica pubblica, realizzando un equo contemperamento fra le medesime, non potendosi neppure ipotizzare una sorta di insanabile contrasto fra le esigenze di tutela ambientale, come rappresentate nel D.Lgs. 152/2006 (c.d. codice dell’ambiente) e le disposizione sulla concorrenza risultanti invece dal D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici).

Le norme ed i principi di cui sopra sono innanzi tutto quelli di cui agli articoli 177 e seguenti del codice dell’ambiente, che impongono la gestione dei rifiuti senza arrecare danno all’uomo ed all’ambiente, nel rispetto – fra l’altro – dei principi di precauzione e di prevenzione.

Le altre norme sono quelle sulla tutela e sulla promozione della concorrenza nel settore dei pubblici appalti, tese ad evitare eccessive restrizioni alla partecipazione e che appaiono rispettate nel caso di specie.

Nel presente appalto non è previsto, infatti, alcun obbligo di conferimento dei rifiuti ad un impianto determinato ed individuato dall’amministrazione, né sono impedite soluzioni organizzative per consentire il conferimento dei rifiuti all’appaltatore nel raggio di 15 km dalla sede dell’appaltante.

L’esponente lamenta inoltre, in particolare (motivo III del gravame principale), la violazione dell’art. 181 del codice dell’ambiente, che al comma quinto consente la libera circolazione sul territorio nazionale dei rifiuti provenienti dalla raccolta differenziata, ai fini di favorire il loro recupero.

Lo stesso comma, tuttavia, impone contestualmente di privilegiare il principio di prossimità degli impianti di recupero, come è avvenuto nel caso di specie, dove è stata indetta una pubblica gara per la scelta dell’operatore preposto al trattamento del rifiuto (nel rispetto quindi delle regole della concorrenza), seppure favorendo il trattamento in impianti non eccessivamente lontani dalla sede dell’appaltante.

Si evidenzia ancora, quanto alla normativa del codice dei contratti pubblici, che la stessa impone una gestione in ogni modo efficiente ed efficace (e tale non sarebbe una gestione con eccessivi costi di trasporto a carico dell’appaltante) e nel rispetto della tutela ambientale (cfr. gli articoli 4 e 30 del codice dei contratti pubblici), il che appare realizzato nel caso di specie, per le ragioni sopra esposte.

In conclusione, il primo ed il terzo motivo del ricorso principale devono rigettarsi.