Pubblicato il 19/08/2019

N. 04372/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01253/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1253 del 2019, proposto da
Consorzio Italia Cooperativa Sociale - Società Cooperativa Consortile, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati E R e A R, con domicilio digitale eduardo.romano@avvocatismcv.com e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Maria Iaccarino in Napoli, via San Pasquale a Chiaia, 55;

contro

A.S.L. Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato D S, con domicilio digitale avv.sorrentinodomenico@legalmail.it;

nei confronti

Centro di Fisiocinesiterapia Serapide S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Sagliocco e Marco Iannaccone, con domicilio digitale avv.sagliocco@legalmail.it, marcoiannaccone@avvocatinapoli.legalmail.it;

per l'annullamento

1) a) della Deliberazione del Direttore Generale dell'A.S.L. Napoli 2 Nord n. 164 del 05.02.2019, avente ad oggetto “Procedura aperta per l'Affidamento dei Servizi di Gestione Temporanea delle Attività Assistenziali ed Alberghiere della Residenza Sanitaria Assistenziale (R.S.A.) “TOIANO”, di proprietà dell'ASL Napoli 2 Nord sita in Pozzuoli (NA), località RIONE TOIANO, per anni 3 e opzione di Proroga Tecnica per Ulteriori 180 giorni – CIG 7361591113 – aggiudicazione definitiva”;

b) di tutti gli atti ed i provvedimenti preordinati, connessi e conseguenziali, tra i quali: b1) tutti i Verbali delle operazioni di gara, condotte dalla Commissione all'uopo nominata, segnatamente con riferimento a quelli relativi alle sedute del 13.06.2018 ed 11.07.2018, nella parte in cui è stata decretata dapprima l'ammissione con riserva del Centro di Fisiocinesiterapia Serapide S.p.a. e, poscia, accertata la conformità della sua produzione documentale alla normativa di gara, con scioglimento favorevole della riserva precedentemente assunta;
b2) quelli ulteriori afferenti la determinazione e l'attribuzione dei punteggi tecnici alle ditte in gara, di cui alle sedute del 13.09.2018, 28.09.2018, 05.10.2018, 09.10.2018, 17.10.2018, 15.11.2018 e 23.01.2019, nel quale ultimo è stata composta la graduatoria finale di merito e sancita l'aggiudicazione provvisoria in favore del Centro di Fisiocinesiterapia Serapide S.p.a.;

2) per la declaratoria: a) di inefficacia del contratto per l'esecuzione dell'appalto relativo all'affidamento del Servizio in gara (cod. CIG 7361591113), ove sottoscritto;
b) del diritto del ricorrente Consorzio a subentrare nella esecuzione del rapporto, qualora già convenzionato ed in itinere;
c) in via subordinata e del tutto gradata, di annullamento della procedura di gara a cagione della illegittimità in parte qua delle operazioni condotte dalla preposta Commissione in relazione alla determinazione dei coefficienti e punteggi tecnici attribuiti ai concorrenti, con conseguente obbligo di riedizione integrale della procedura medesima;

3) per la declaratoria del diritto del ricorrente di : a) accesso integrale agli atti relativi alla produzione documentale di cui alla Busta “B” – Offerta Tecnica – della ditta aggiudicataria, Centro di Fisiocinesiterapia Serapide S.p.a., per poterne prendere compiuta visione;
b) estrarre copia conforme degli atti e dei documenti di cui alla prefata Busta, non consegnati in sede di accesso al 21.02.2019, segnatamente con riferimento allo stralcio della Relazione Tecnica (pagg.

1-4 e 28-38), con espressa riserva di formulare, all'esito, motivi aggiunti;

4) per l'annullamento, ove occorra, del diniego implicitamente e/o esplicitamente opposto dall'A.S.L. Napoli 2 Nord sulla istanza di accesso e di rilascio di copia del 23.01.2019, a cagione del mancato integrale riscontro nell'incontro del 21.02.2019;

5) per la condanna dell'A.S.L. Napoli 2 Nord a consentire nella sua totalità l'accesso invocato ed a procedere alla esibizione ed al rilascio di copia conforme di tutta la documentazione di cui al precedente punto 3.a);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Centro di Fisiocinesiterapia Serapide S.p.a. e dell’A.S.L. Napoli 2 Nord;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2019 la dott.ssa G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. La società ricorrente impugna, unitamente agli atti presupposti e conseguenti, l’aggiudicazione definitiva in favore del Centro di Fisiocinesiterapia Serapide S.p.a., a definizione della procedura indetta dall'ASL Napoli 2 Nord per l’affidamento dei Servizi di Gestione Temporanea delle Attività Assistenziali ed Alberghiere della Residenza Sanitaria Assistenziale (R.S.A.) “TOIANO”.

I.

1. La ricorrente richiede, in via principale, l’esclusione della prima classificata per presunta inidoneità della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001, con conseguente richiesta di aggiudicazione della commessa in proprio favore ed, in via meramente gradata e subordinata, l’annullamento della procedura di gara a cagione di presunte irregolarità in cui sarebbero incorsi i commissari nell’attribuzione dei punteggi afferenti l’offerta tecnica.

I.

2. Agisce, altresì, per la declaratoria del diritto di accesso integrale agli atti relativi alla produzione documentale, in particolare, di cui alla Busta “B” – Offerta Tecnica – della ditta aggiudicataria, solo parzialmente soddisfatto in data 21.02.2019.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:

a) violazione e falsa applicazione dell’articolo 2, rubricato “Modalità di partecipazione alla gara” - sezione “busta A”, punto 12) e punto 14), del disciplinare di gara d’appalto, degli artt. 53 e 87 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, degli artt. 22 e ss. della legge 07.08.1990, n. 241, nonché del capitolato speciale d’appalto, titolo III “Formulazione offerta e aggiudicazione”, art. 1, sezione “Criteri di valutazione dell’offerta tecnica”;

b) eccesso di potere per carenza assoluta di presupposti e di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità manifesta, arbitrarietà, sviamento e disparità di trattamento.

III. Si sono costituite l’Azienda sanitaria intimata, stazione appaltante, e la società aggiudicataria controinteressata, eccependo preliminarmente, ai sensi dell’allora vigente art. 120, comma 2 bis, c.p.a. l’irricevibilità del gravame proposto avverso la mancata esclusione della medesima prima classificata e concludendo, in subordine, per il rigetto del ricorso.

IV. All’udienza pubblica del 2.07.2019, fissata per la trattazione, la causa è stata introitata per la decisione.

V. Occorre preliminarmente esaminare le eccezioni in rito.

V.

1. Eccepiscono le parti resistenti che, investendo le contestazioni sollevate con il primo motivo di ricorso il provvedimento di ammissione della controinteressata aggiudicataria, le stesse sarebbero soggette alle irrimediabili decadenze del regime di impugnazione prescritto dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., vigente ratione temporis , a norma del quale, nello specifico, il ricorso avverso l’esclusione/ammissione di un concorrente alla gara deve essere proposto nel termine perentorio di 30 giorni dalla pubblicazione del provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni sul profilo della Stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del Codice dei Contratti Pubblici.

Invero, “l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. individua nella data di pubblicazione dell’atto di ammissione, ex art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, il dies a quo di proposizione del ricorso, o comunque nel giorno in cui l’atto stesso è reso in concreto disponibile, secondo la nuova formulazione dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, introdotta dall’ art. 19 d.lgs. n. 56 del 2017” ( ex multis , Consiglio di Stato, Sez. III, 7 marzo 2019, n. 1574 del 7.3.2019;
conf., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079).

V.

1.1. O, nel caso all’esame, la resistente Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 nord - all’esito delle operazioni di gara afferenti l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa delle imprese partecipanti e delle successive sedute, sia pubbliche che riservate, relative, tra l’altro, all’espletamento del sub procedimento di soccorso istruttorio (cfr. verbali del 11.06.2018, del 13.06.2018, del 18.06.2018 e del 11.07.2018) - ha provveduto a pubblicare, in data 25.07.2018, sul proprio profilo internet nella sezione “Amministrazione Trasparente” – Gare in corso, il prescritto elenco degli ammessi ed esclusi. Con la predetta pubblicazione la società interessata all’impugnativa sarebbe stata posta nella “possibilità concreta di evincere elementi per poter censurare l’asserita illegittima ammissione della controinteressata alla gara” (Cons. di St., sez. III, 7.03.2019, n. 1574).

V.

1.2. La conoscenza da parte della ricorrente dell’atto di ammissione della controinteressata sarebbe circostanza sicuramente idonea a far decorrere il breve termine di impugnativa dal suddetto dies a quo del 25.07.2018, infruttuosamente decorso, essendo il ricorso stato notificato solo in data 18.03.2019.

Tale considerazione sarebbe maggiormente supportata dall’ulteriore circostanza che la società ricorrente era comunque senz’altro a conoscenza del presunto motivo di esclusione contestato, essendo stata presente, per il tramite di proprio rappresentante, a tutte le operazioni di gara afferenti l’apertura della documentazione amministrativa, ivi compresa quella in cui, in data 13.06.2018, il seggio di gara aveva rinviato a soccorso istruttorio il Centro di Fisiocinesiterapia Serapide S.p.a., proprio al fine di ottenere chiarimenti in merito all’attinenza della certificazione di qualità alle attività oggetto di gara. Già in data 11.07.2018, il Seggio di gara, riunitosi nuovamente in seduta pubblica al fine di esaminare la documentazione amministrativa integrativa prodotta dalle imprese partecipanti ammesse con riserva alle precedenti sedute, all’esito della verifica della documentazione trasmessa, rilevata la conformità a quanto richiesto per la partecipazione, disponeva, tra l’altro, l’ammissione definitiva alla gara del medesimo Centro Serapide, controinteressato.

V.