N. 00046/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00249/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 249 del 2011, proposto da:
T S, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dagli avv. R D B, R R, M E C, con domicilio eletto presso R D B Avv. in Potenza, Via N. Sauro, n.102;

contro

Comune di Palazzo San Gervasio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. G P, con domicilio eletto presso il medesimo in Potenza, c.so Garibaldi, n.32;
Comune di Palazzo San Gervasio - Responsabile del Servizio Tecnico;

nei confronti di

Erg Eolica Basilicata Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Michele Somma, Simona Viola, Mario Bucello, con domicilio eletto presso Michele Somma in Potenza, c.so 18 Agosto, 28;

per l'annullamento

- del provvedimento prot. n. 8689 del 22/10/2010 del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Palazzo San Gervasio, con cui viene comunicata l' inefficacia della D.I.A. presentata dalla Soc.TYKE in data 12/1/2010 prot. n.157 (n. 2/2010) per la realizzazione di un impianto minieolico e la risoluzione della relativa convenzione stipulata con il Comune;

- del provvedimento prot. n. 9699 del 26/11/2010 del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Palazzo San Gervasio, con cui si richiama e conferma quanto comunicato nel precedente provvedimento del 22/10/2010;

- del provvedimento prot. n. 240 dell'11/1/2011 del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Palazzo San Gervasio, con cui si diffida dal dare inizio ai lavori oggetto della D.I.A. n. 2/2010;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Palazzo San Gervasio e di Erg Eolica Basilicata Srl;

Vista l’ordinanza collegiale n.154/11 di reiezione dell’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2014 il dott. Giancarlo Pennetti e uditi per le parti i difensori R D B, G P e Carmine Bencivenga, quest'ultimo per delega dell'avv. Somma.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente società dichiara di aver presentato in data 12/1/10 al Comune di Palazzo S. Gervaso una d.i.a. (n.2/10) finalizzata all’installazione d’un impianto minieolico con potenza nominale non superiore a 1 MW su un terreno condotto in locazione, distinto in catasto al foglio 2, mappale 120. A seguito di ciò il comune avrebbe inviato alla istante in data 26/10/10 il provvedimento prot. n.8689 con la quale si faceva presente che “l’obbligazione assunta da codesta società con la convenzione Rep. n.664 del 21/1/10 -con specifico riferimento al corrispettivo una tantum previsto al punto 4.1 dell’art. 4 della convenzione- non è stata rispettata, per cui, il contratto, a termini del successivo art. 6, si intende risolto”. Oltre a ciò, nell’atto in questione, l’amministrazione dichiarava che: -la ricorrente era tenuta a corrispondere al comune la penale di euro 10.000 di cui al punto 6.2 dell’art. 6 della convenzione; -la d.i.a. citata era priva di effetti in quanto carente di documentazione probatoria (STMG ora TICA e deposito del fascicolo dei calcoli statici al genio Civile di Melfi); -così come ribadito dall’Ufficio Energia della Regione Basilicata dell’8/10/10, la validità della d.i.a. sarebbe stata comunque condizionata al rispetto dell’ordine cronologico di presentazione dei progetti al protocollo generale di questo ente.

Con successivo provvedimento prot. n.9699 del 26/11/10 il comune ribadiva che il mancato rispetto degli obblighi assunti con la convenzione aveva prodotto la risoluzione del contratto con riflessi anche sulla validità della d.i.a. Si aggiungeva che in ogni caso la d.i.a risultava comunque invalida per carenza degli atti probatori prevista dalla normativa vigente e che ciò avrebbe determinato un vizio originario a carico della procedura senza che la documentazione ENEL allegata potesse assumere alcun rilievo (trattandosi oltretutto di semplice preventivo). Con un ultimo provvedimento (prot. n.240 dell’11/1/11), infine, il comune, nel ribadire la pretesa inefficacia della d.i.a. diffidava dal dare inizio a qualsiasi opera.

Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica notificato il 22/2/11 e inviato al Ministero delle Infrastrutture con racc.ta di pari data, successivamente trasposto avanti a questo TAR, per effetti dell’atto di opposizione del 19/4/11 della controinteressata società ERG Eolica Basilicata s.r.l. l’istante impugnava gli atti sopramenzionati sulla base dei seguenti motivi:

Motivi a carico del provvedimenti sub a) e b) dell’epigrafe

1.- eccesso di potere per contraddittorietà con propri precedenti atti. Arbitrarietà dei comportamenti. Sviamento.

Vi sarebbe contraddittorietà fra l’atto del 20/1/10 con cui il comune aveva comunicato il proprio assenso alla realizzazione dell’interventi per l’installazione dell’impianto minieolico di cui alla citata d.i.a. e gli atti impugnati, successivamente adottati. Inoltre questi ultimi atti sarebbe stati posti in essere a seguito dell’indebita ingerenza della ERG Eolico Basilicata, presentatrice alla Regione di un progetto per la realizzazione d’un parco eolico. La stessa ERG infatti avrebbe instaurato un contenzioso avverso la d.i.a. presentata dalla ricorrente su un terreno su cui non potrebbe vantare alcun titolo;

2.- a) violazione dell’art. 23 Cost.- eccesso di potere per difetto dei presupposti- ingiustizia manifesta; b) violazione e falsa applicazione degli