Pubblicato il 07/12/2023

N. 18479/2023 REG.PROV.COLL.

N. 07975/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7975 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9761463618, rappresentata e difesa dagli avvocati S F, R S, con domicilio digitale come in atti;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi D'Ottavi, con domicilio digitale come in atti;

nei confronti

Bai Communications Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti, Santi Dario Tomaselli, Paola Rea, Gianluigi Uzzo Costa, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Roma, via Antornio Bertoloni 26/B;
Atac Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Cangiano, Luciano Bagolan, Carla Fina, con domicilio digitale come in atti;
I.F.M. - Italiana Facility Management S.p.A., Iliad Italia S.p.A., Vodafone Italia S.p.A., Telecom Italia S.p.A., I.F.M. - Italiana Facility Managements S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Commissario Straordinario Giubileo 2025, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della deliberazione n. 86 del 16 marzo 2023, pubblicata sull''Albo Pretorio on line di Roma Capitale dall''8 aprile 2023 al 22 aprile 2023, recante “Project Financing ai sensi dell''art.183 comma 15 del D.Lgs. 50/2016 ss.mm.ii. Proposta di Partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-fi nel territorio comunale di Roma Capitale. Progetto #Roma5G”;

- della determinazione dirigenziale, n. repertorio GU/171/2023 del 6 aprile 2023, n. protocollo GU/5060/2023 del 6 aprile 2023, recante “Determinazione a contrarre – Avvio della procedura aperta di gara Project Financing ai sensi dell''art. 183, comma 15 del D.lgs. n. 50/2016 ss.mm.ii. Proposta di Partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale - Progetto #Roma5G”;

- della determinazione dirigenziale, n. repertorio SU/253/2023 del 19 aprile 2023, n. protocollo SU/6592/2023 del 19 aprile 2023, recante “Indizione gara mediante procedura aperta, ai sensi degli artt. 58 e 60 del D.Lgs. n. 50/2016, con applicazione del criterio dell''offerta economicamente più vantaggiosa e contestuale approvazione del bando di gara e del disciplinare per il Project financing ai sensi dell''art. 183, comma 15 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii - Proposta di partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la “Realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale. Progetto #Roma5G”. - CUP J87G23000040003 - CIG: 9761463618 - CIA: 2023/S0249” e i relativi allegati;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Wind Tre S.p.A. il 4/7/2023:

- della determinazione del Direttore del Dipartimento Trasformazione Digitale di Roma Capitale n. prot. GU/2023/0006922 del 24 maggio 2023, con cui Roma Capitale ha negato a Wind Tre S.p.A. l''accesso alla documentazione relativa al procedimento ex art. 183, comma 15, D.lgs. 50/2016 denominato “Project Financing ai sensi dell''art.183 comma 15 del D.Lgs. 50/2016 ss.mm.ii. Proposta di Partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-fi nel territorio comunale di Roma Capitale. Progetto #Roma5G”, incluso ogni atto presupposto e/o connesso o comunque rilevante, fino alla più recente documentazione afferente il procedimento di gara di cui all''oggetto;

nonché accertamento del diritto di Wind Tre ad accedere alla suddetta documentazione, con conseguente condanna di Roma Capitale alla relativa ostensione.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Wind Tre S.p.A. il 7/9/2023:

- della Determinazione dirigenziale adottata da Roma Capitale – Dipartimento Trasformazione Digitale n. repertorio GU/360/2023 del 1° agosto 2023, n. protocollo GU/10062/2023 del 1° agosto 2023, recante “Aggiudicazione della procedura aperta di gara Project Financing ai sensi dell''art. 183, comma 15 del D.lgs. n. 50/2016 ss.mm.ii. Proposta di Partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale - Progetto #Roma5G al R.T.I. Boldyn Networks Italia S.p.A. (capogruppo e già BAI Communications Italia S.p.A.), con I.F.M. Italiana Facility Management S.p.A., Alfredo Cecchini S.r.l. e Unidata S.p.A. (mandanti) (ID TUTTOGARE: 1773 - ID SUAFF: 81525) CIA: 2023/S0249 CIG: 9761463618 CUP: J87G23000040003RUP: Enrico Colaiacovo”, pubblicata il 2 agosto 2023.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale, di Bai Communications Italia S.p.A. e di Atac S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2023 la dott.ssa G V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente Wind Tre S.p.A. (“Wind”), è un operatore autorizzato all’installazione e fornitura di reti di comunicazioni elettroniche, dotato anche dei diritti d’uso delle frequenze necessarie all’erogazione di servizi 5G e attivo nello sviluppo delle reti 5G in tutto il territorio italiano.

2. Con la presente azione, la ricorrente ha inteso contestare la legittimità dell’azione di Roma Capitale che, con la deliberazione della Giunta Capitolina di Roma Capitale del 16.3.2023 (“Deliberazione”), ha dichiarato la fattibilità della proposta di partenariato pubblico privato presentata ex art. 183(15), d.lgs. 50/2016, da Boldyn Networks Italia S.p.A., già BAI Communications Italia S.p.A. (nel prosieguo BNI), in costituendo RTI con Italiana Facility Management S.p.A., nonché gli atti con cui Roma Capitale ha deciso di indire una gara in relazione a tale proposta, successivamente bandita con pubblicazione del bando e della documentazione di gara in data 26.4.2023.

3. La ricorrente ritiene l’azione di Roma Capitale fortemente limitativa delle proprie libertà di iniziativa economica privata, tutelate dall’art. 41 Cost., e gravemente lesiva del corretto dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali in un mercato, quello dei servizi 5G e delle telecomunicazioni mobili, la cui importanza nei prossimi anni è destinata ad aumentare ulteriormente.

4. La ricorrente deduce che Wind, insieme agli altri operatori mobili che dispongono di una propria rete (c.d. Mobile Network Operator o “MNO”), per quasi tre anni si è impegnata in serie e concrete trattative con Atac S.p.A. (“Atac”), proprio al fine di conseguire la disponibilità di aree afferenti alle linee della metropolitana funzionali alla realizzazione e sviluppo in tale contesto della rete 5G. Tali trattative sono state bruscamente interrotte senza alcun preavviso o successiva comunicazione e sono state sovrascritte dalle iniziative adottate dall’Amministrazione sulla Proposta che determinano dunque una evidente frustrazione del legittimo affidamento di Wind, come degli altri MNO.

5. Al fine di garantire la copertura del “sottosuolo” della rete metropolitana di Roma Capitale, Vodafone S.p.A., Telecom Italia S.p.A., Wind Telecomunicazioni S.p.A. e H3G S.p.A. (ora entrambe entrate a far parte della società Wind Tre S.p.A.) – avevano stipulato già nel febbraio 2008 un’apposita convenzione con la società MET.RO S.p.A., società che all’epoca aveva sottoscritto con ATAC S.p.A. – Azienda per la Mobilità (“ ATAC ”) un apposito contratto di servizio per la gestione degli spazi metropolitani di Roma; tale convenzione aveva ad oggetto proprio la copertura radiomobile delle linee A e B della metropolitana (al tempo le sole esistenti) e prevedeva la concessione di spazi per la realizzazione di un’infrastruttura di rete condivisa da parte degli operatori di telefonia mobile operanti nel territorio della capitale, a fronte della corresponsione di un canone per la messa a disposizione degli spazi stessi, il quale in ultima istanza andava a beneficio di Roma Capitale.

6. In forza della succitata convenzione, gli operatori hanno nel tempo potuto collocare nel sottosuolo della città di Roma i propri apparati trasmissivi necessari all’erogazione ed estensione dei servizi di connettività da questi ultimi offerti.

7. Ad oggi, pertanto, l’intera metropolitana A e B di Roma risulta coperta dalla rete realizzata dai suddetti operatori mobili, con tecnologie che supportano i servizi GSM 900 e LTE 2100 e garantiscono la fruizione dei servizi su tutta la rete.

8. All’approssimarsi della scadenza