TAR Bari, sez. I, sentenza 2015-02-17, n. 201500266

N. 00266/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00468/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 468 del 2014, proposto da:
S.C.A. Servizi Chimici Ambientali S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. T C, con domicilio eletto presso A D B, in Bari, Largo Adua, 28;

contro

Comune di Torremaggiore, rappresentato e difeso dall'avv. V A, con domicilio eletto presso S B, in Bari, Corso Mazzini, 134/B;

nei confronti di

Hydrolab S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti G E e A S Labini, con domicilio eletto presso A S Labini, in Bari, Via Andrea Da Bari, 55/A;

per l'annullamento

della Determina Dirigenziale n. 153 del 6.3.2014, comunicata con fax del 12.3.2014, di aggiudicazione definitiva disposta in favore della Hydrolab S.r.l., con sede in Ferrandina (MT), Borgo Macchia Z.I., della gara a procedura aperta indetta dal Comune di Torremaggiore per l'appalto delle indagini integrative di caratterizzazione della ex discarica comunale in località "Resicata";

di tutti gli altri atti lesivi antecedenti e/o successivi presupposti, collegati, connessi e consequenziali, ancorché non conosciuti;

nonché per l’accoglimento di ogni altra domanda, specificamente avanzata in ricorso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Torremaggiore e della società Hydrolab S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2014 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;

Uditi per le parti i difensori avv.ti T C e V A;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso pervenuto in Segreteria in data 9 aprile 2014, la S.C.A. Servizi Chimici Ambientali S.r.l. impugnava l’aggiudicazione definitiva in favore della ditta Hydrolab s.r.l. di una gara d’appalto a procedura aperta - bandita dal Comune di Torremaggiore in data 7 febbraio 2014 - avente ad oggetto lo svolgimento di indagini integrative di caratterizzazione della ex discarica comunale in località “Resicata”, propedeutiche alla progettazione esecutiva di messa in sicurezza permanente, con importo a base di gara pari ad euro 97.542,83 e criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

Veniva, altresì, impugnata l’esclusione della ricorrente dalla gara in questione, avvenuta all’apertura dei plichi in data 03.03.2014, con la seguente testuale motivazione: “ la Ditta viene dichiarata non ammessa in quanto nella polizza fideiussoria viene accertata la discordanza tra importo in cifre e la percentuale;
nella documentazione non è presente il certificato di qualità che avrebbe fatto valere l’importo più basso in cifre ” (cfr. verbale di gara all. 6 al fascicolo di parte ricorrente).

Instava altresì la ricorrente per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, al fine di ottenere l’aggiudicazione della gara e del contratto, nonché, in caso di ritenuta efficacia del contratto medio tempore stipulato, per l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 123 c.p.a. ed, in ogni caso per la condanna al risarcimento del danno ex art. 124 c.p.a..

Si evidenziava, in particolare, in relazione alla disposta esclusione, la violazione della lex specialis di gara e l’eccesso di potere per sviamento, non prevedendosi, in tesi, né nel bando di gara né nel disciplinare la sanzione dell’esclusione dalla gara in ragione della mancata certificazione di sistemi di qualità, che avrebbe giustificato la presentazione di una polizza fideiussoria di importo dimidiato rispetto al dovuto.

Si rappresentava, in particolare che, ricevuto il fax di esclusione in data 3.3.2014, in pari data la ricorrente inviava documentazione a supporto e a giustificazione della propria posizione rispetto alla polizza fideiussoria per come presentata in sede di domanda di partecipazione.

L’Amministrazione rispondeva in data 5.3.2014 confermando l’esclusione e giustificando la mancata applicazione del soccorso istruttorio, anche per motivi di par condicio rispetto agli altri concorrenti.

Veniva richiesta, in particolare, la declaratoria di inefficacia del contratto, se sottoscritto, nel quale si chiedeva il subentro, evidenziando come, in base ai ribassi offerti (S.C.A. Servizi Chimici Ambientali S.r.l. 60,88%;
Hydrolab s.r.l. 41,94%), la ricorrente avrebbe conseguito il primo posto in classifica, se non fosse stata esclusa.

Come anticipato supra , veniva altresì chiesto il risarcimento del danno, pari all’utile d’impresa stimato, indicato nella somma complessiva di euro 11.447,63.

Con memoria di costituzione e difensiva, pervenuta in Segreteria in data 23 aprile 2014, si costituiva in giudizio il Comune di Torremaggiore, ricostruendo i fatti di causa e contestando nel merito gli argomenti della ricorrente, in particolare evidenziando come risultasse inoperante il principio del soccorso istruttorio per carenza originaria di allegazione da parte dell’impresa ricorrente.

Con memoria di mera costituzione pervenuta in Segreteria in data 10 aprile 2014 e successiva memoria difensiva del 24 aprile 2014, si costituiva in giudizio la controinteressata Hydrolab S.r.l., anch’essa svolgendo ampia ricostruzione dei fatti di causa e contestando nel merito gli argomenti della società ricorrente, in parte indicandoli come inammissibili, in parte come infondati.

All’udienza in camera di consiglio del 30 aprile 2014, la S.C.A. Servizi Chimici Ambientali S.r.l. rinunziava alla domanda cautelare, in quanto in data 26 aprile 2014 gli elaborati tecnici oggetto di gara risultavano essere stati consegnati via p.e.c., in tal modo interamente eseguendosi la prestazione professionale di cui all’appalto.

All’udienza pubblica del 16 dicembre 2014, la causa era definitivamente trattenuta in decisione.

Tutto ciò premesso, il ricorso è infondato e, pertanto, non può essere accolto.

Nel bando di gara del 7 febbraio 2014, al punto 8), si prevedeva e disciplinava nel dettaglio la garanzia, sotto forma di cauzione o fideiussione, che i partecipanti alla gara avrebbero dovuto presentare a corredo dell’offerta.

Il quantum di tale garanzia a prestarsi veniva indicato nel 2% dell’importo complessivo dell’appalto.

Si specificava, altresì, che l’importo di detta garanzia “(…) è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee la certificazione del sistema di qualità, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema. Per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. (…)”.

Nel disciplinare di gara, al punto 5, si stabiliva, fra l’altro, che “ La presentazione di cauzioni provvisorie inferiori o prive delle caratteristiche richieste costituirà causa di esclusione dalla procedura di gara. ”.

In fatto, la S.C.A. Servizi Chimici Ambientali S.r.l. presentava una cauzione provvisoria pari ad euro 976,00, corrispondente all’1% del prezzo a base d’asta.

Per essere in linea con le previsioni di bando e di disciplinare, la cauzione provvisoria avrebbe dovuto essere di importo non inferiore ad euro 1.950,86, corrispondendo, in tal modo, al 2% del prezzo a base d’asta.

Come indicato supra , il bando prevedeva espressamente la possibilità di una riduzione del 50% della cauzione provvisoria a prestarsi, a condizione che l’operatore economico interessato segnalasse il possesso dei requisiti attinenti alla certificazione di qualità, documentandoli nei modi di legge.

Poiché l’impresa ricorrente non ha proceduto a documentare il possesso dei requisiti prescritti per accedere al beneficio della dimidiazione della cauzione provvisoria contestualmente alla proposizione della domanda, essa ha espressamente violato una prescrizione della lex specialis di gara prevista a pena di esclusione.

Ne consegue che l’impresa ricorrente è stata legittimamente esclusa dalla gara.

A nulla vale rilevare che il requisito di cui alla certificazione di qualità risultava comunque posseduto alla data di presentazione della domanda.

Poiché tale requisito non risulta essere stato congruamente documentato in sede di domanda di partecipazione, quest’ultima sconta un evidente difetto di allegazione non sanabile, neanche a mezzo del c.d. soccorso istruttorio, oltre che per rispetto del principio della par condicio fra i concorrenti, anche in considerazione delle pressanti ragioni di urgenza che hanno accompagnato lo svolgimento della gara in questione.

Ne consegue, in particolare, che tutte le ulteriori domande, di declaratoria di inefficacia del contratto stipulato e di risarcimento del danno, non possono essere accolte, in carenza dei necessari presupposti.

Ad abundantiam , la domanda è altresì parzialmente inammissibile per difetto di interesse.

L’art. 15 del bando di gara prevedeva che, nel caso vi fossero state più di dieci offerte, si sarebbe proceduto all’esclusione automatica dalla gara di quelle che avessero eventualmente presentato una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia così come individuata ai sensi dell’art. 86 D.Lgs. n. 163/2006.

In caso di meno di dieci offerte, il bando evidenziava l’applicabilità della art. 86, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui “ in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. ”.

In fatto, il numero delle offerte pervenute in gara è stato pari a cinque.

Ne consegue che, anche nell’ipotesi, sopra confutata, della piena fondatezza dell’impugnativa del provvedimento di esclusione e del suo conseguente annullamento, avrebbe dovuto essere conseguentemente esercitato il potere della stazione appaltante di procedere ad integrale e compiuta valutazione di una offerta - quale quella della ricorrente, pari al 60,88% in riduzione del prezzo a base di gara - con possibile giudizio di anomalia sulla medesima e assoggettamento della stessa al sub procedimento di verifica ai sensi dell’art. 87 e ss. D.Lgs. n. 163/2006.

Su tali presupposti, emerge, di conseguenza, un difetto di interesse a ricorrere e la conseguente inammissibilità del ricorso, in quanto mirante ad ottenere una pronuncia attributiva di un bene della vita (il contratto di cui alla gara in esame), la cui assegnazione risultava ancora subordinata a poteri amministrativi non ancora esercitati (cfr. art. 34, comma 2, c.p.a.).

In considerazione del comportamento processuale di parte ricorrente, della parziale novità della questione e delle peculiarità del caso di specie, ritiene il Collegio che possano ritenersi sussistenti i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.