TAR Bari, sez. I, sentenza 2016-07-07, n. 201600873

N. 00873/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00019/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 19 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da G P s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI con Camassambiente s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. F S D, con domicilio eletto in Bari, via F.S. Abbrescia, 82/B;

contro

Associazione tra Comuni dell’ARO n. 8 di Bari e Comune di Monopoli, rappresentati e difesi dall’avv. P N, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Semeraro in Bari, via Dante, 51;
Comune di Conversano, rappresentato e difeso dall’avv. M F I, con domicilio eletto in Bari, corso Vittorio Emanuele, 185;
Comune di Mola di Bari;
Comune di Polignano a Mare;

nei confronti di

Ecologia F s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Valerio Di Stasio e Francesco Nobile, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- del provvedimento del 25.11.2015 n. 1406 disponente l’aggiudicazione definitiva dell’appalto del servizio di igiene urbana dell’ARO BA/8 (comunicato in pari data con l’impugnata nota prot. n. 0057832/2015);

- di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente, comunque lesivo, ancorché non conosciuto, ivi compresi quelli meglio indicati in ricorso;

nonché per la reintegrazione in forma specifica mercé l’assegnazione della commessa in favore della ricorrente con conseguente affidamento dei servizi de quibus nei suoi confronti previa declaratoria di inefficacia del contratto di appalto;

e/o comunque per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Associazione tra Comuni dell’ARO n. 8 di Bari, del Comune di Monopoli, del Comune di Conversano e di Ecologia F s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. F C e uditi nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

L’ARO BA/8 indiceva una gara di appalto per l’affidamento novennale del servizio di igiene urbana nei Comuni di Monopoli, Conversavano, Polignano a Mare e Mola di Bari.

Alla gara de qua partecipava l’odierno ricorrente RTI G P - Camassambiente classificandosi al secondo posto.

La stessa gara veniva aggiudicata dapprima in via provvisoria e successivamente in via definitiva alla controinteressata Ecologia F s.r.l.

Il raggruppamento G P - Camassambiente impugnava gli esiti della procedura di gara invocando altresì tutela risarcitoria in forma specifica e/o per equivalente.

Deduceva censure così sinteticamente riassumibili:

1) violazione e falsa applicazione di legge (art. 41 dlgs n. 163/2006) e della lex specialis di gara (punto III.2.2 del bando e art. 22 CSA); travisamento; falsità di presupposto; difetto d’istruttoria: in violazione del punto III.2.2 del bando (che ammetteva unicamente referenze bancarie) la controinteressata Ecologia F s.r.l. avrebbe prodotto attestazioni (Master Fin e Confidi Imprese Unite) né valide, né equipollenti alle referenze bancarie; invero, da un lato Master Fin, seppur iscritta all’albo degli intermediari finanziari, non risulterebbe sottoposta alla verifica di stabilità patrimoniale e di sana e prudente gestione da parte della Banca d’Italia, dall’altro lato Confidi Imprese Unite non sarebbe neanche iscritta presso l’albo tenuto dalla Banca d’Italia; la stazione appaltante avrebbe dovuto riscontrare d’ufficio tali circostanze facilmente verificabili, tenuto conto che Master Fin e Confidi Imprese Unite sarebbero state oggetto della medesima segnalazione dell’ANAC; inoltre, le referenze bancarie in esame sembrerebbero riconducibili ai medesimi soggetti aventi tutti sede nel centro direzionale di Napoli; la ditta F avrebbe, altresì, violato la prescrizione di cui all’art. 22 del CSA secondo cui l’offerta dei concorrenti deve essere corredata da una proposta di copertura assicurativa all-risk connessa all’attività oggetto del contratto, relativa ai rischi di impresa e responsabilità ad essi associati, nonché alla responsabilità civile verso terzi per un massimale unico di garanzia non inferiore ad €. 8.000.000, avendo viceversa prodotto una semplice dichiarazione resa da un broker assicurativo che non può impegnarsi a rilasciare la predetta polizza;

2) violazione e falsa applicazione di legge (artt. 75 e 38, comma 2 bis dlgs n. 163/2006) e della lex specialis di gara (punto III.1.1 del bando e punto 5 del disciplinare); travisamento; falsità di presupposto; difetto d’istruttoria: la compagnia GBM Finanziaria - che la società Ecologica F aveva utilizzato ai fini del rilascio della polizza per la cauzione provvisoria - non sarebbe autorizzata al rilascio di fideiussioni nei confronti della P.A.; conseguentemente, sarebbe illegittima - secondo la prospettazione di parte ricorrente - l’attivazione del soccorso istruttorio con l’impugnata nota del 25.8.2015 prot. n. 41572; in ogni caso, in data 4.9.2015 la controinteressata avrebbe presentato due distinte e separate polizze entrambe della medesima compagnia (China Taiping Insurance), così tenendo un comportamento non rispettoso della previsione di cui all’art. 75 dlgs n. 163/2006, della lex specialis di gara e della stessa richiesta formulata dalla stazione appaltante in occasione dell’attivazione del soccorso istruttorio; la partecipazione a gare di così rilevante importo richiederebbe, infatti, caratteristiche tra le quali si annovera una effettiva capacità economico/finanziario, nel caso di specie assente, avendo la F debiti tributari e previdenziali per oltre 18 milioni di euro, non essendo patrimonializzata, avendo protesti per più di 1 milione di euro nel solo 2015 e non intrattenendo rapporti con le banche; inoltre, il frazionamento del rischio suddividendolo in due polizze peraltro non legate tra loro ed assolutamente autonome non consentirebbe alle stesse di assolvere alla funzione di garanzia a cui erano preposte;

3) violazione dell’art. 38, lett. h) dlgs n. 163/2006 e della lex specialis di gara; eccesso di potere per travisamento, erronea rappresentazione e difetto di presupposto; istruttoria carente e motivazione perplessa: nell’apposito modello 2 il legale rappresentante della ditta F avrebbe dichiarato l’assenza di iscrizioni nel casellario informatico per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione in merito ai requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento di subappalti; tuttavia, la suddetta dichiarazione non risponderebbe a verità, essendo stata effettuata una segnalazione all’ANAC per la dichiarazione mendace resa dalla controinteressata in ordine alla correttezza contributiva; conseguentemente, la Ecologica F avrebbe meritato di essere esclusa; in ogni caso la legittimità della segnalazione risulterebbe dalla sentenza di rigetto del T.A.R. Campania, Napoli n. 3619/2014 (resa su ricorso proposto dalla stessa F), sentenza confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 1321 del 12.3.2015; pertanto, la controinteressata avrebbe dovuto riferire la situazione nel modello 2 ad ulteriore dimostrazione della propria buona fede; la Commissione avrebbe dovuto valutare la suddetta circostanza, posto che alla stessa era stata fornita la copia della decisione del Consiglio di Stato n. 1321/2015; l’assenza dell’annotazione sul casellario ANAC non potrebbe elidere l’applicazione dei principi generali di derivazione comunitaria in tema di buona fede, posto che la Commissione di gara aveva piena contezza dell’esistenza della dichiarazione mendace e della definitività dell’accertamento in forza decisione del Consiglio di Stato n. 1321/2015; la situazione in esame costituirebbe grave difetto istruttorio ovvero violazione sostanziale dei principi sanciti dalla direttiva n. 2014/18, con consequenziale necessità della rimessione della questione alla Corte di Giustizia dell’UE;

4) violazione dell’art. 38, lett. f) dlgs n. 163/2006 e della lex specialis di gara; eccesso di potere per travisamento, erronea rappresentazione e difetto di presupposto; istruttoria carente e motivazione perplessa: il legale rappresentante della ditta F nell’apposito modello 2 avrebbe dichiarato di non aver commesso errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, in tal modo rendendo una dichiarazione incompleta, inesatta e contraddittoria in presenza di gravi errori professionali contestati da vari Comuni alla stessa società; in particolare non sarebbero state dichiarate nel modello 2 ben due risoluzioni operate da due Comuni negli ultimi cinque anni (Arzano e Sant’Agata dei Goti); dette risoluzioni sarebbero state dichiarate sempre nella busta A, ma in un’altra distinta e separata dichiarazione sostitutiva di atto notorietà intitolata “dichiarazione servizi svolti”; erroneamente la stazione appaltante avrebbe comunque ritenuto irrilevanti le risoluzioni per inadempimento peraltro non correttamente dichiarate dalla controinteressata;

5) violazione e falsa applicazione di legge (artt. 86 e ss. dlgs n. 163/2006); eccesso di potere per travisamento, rappresentazione erronea e difetto di presupposto; istruttoria carente e motivazione perplessa: la F avrebbe derogato ai costi tabellari della manodopera, violato i costi minimi per la sicurezza e prodotto una offerta anomala.

Con successiva memoria notificata in data 10.2.2016 il RTI interessato specificava il motivo di gravame sub 3, evidenziando l’illegittimo espletamento delle operazioni di gara concluse con la compilazione della graduatoria finale del 31.7.2015 in piena vigenza del periodo -