TAR Catania, sez. III, sentenza 2020-11-20, n. 202003086

Pubblicato il 20/11/2020

N. 03086/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01539/2009 REG.RIC.

N. 01418/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1539 del 2009, proposto da
Marina di Riposto - Porto dell'Etna S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A C, Nicolo' D'Alessandro, con domicilio eletto presso lo studio Nicolo' D'Alessandro in Catania, piazza Lanza, 18/A;

contro

Comune di Riposto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via G. D'Annunzio, 39/A;

Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

sul ricorso numero di registro generale 1418 del 2014, proposto da
Marina di Riposto Porto dell'Etna S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A C, Nicolo' D'Alessandro, con domicilio eletto presso lo studio Nicolo' D'Alessandro in Catania, p.zza Lanza 18/A;

contro

Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

Comune di Riposto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio eletto presso lo studio G M in Catania, via G. D'Annunzio, 39/A;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 1539 del 2009:

-dell’atto n. 8248 del 02.05.2008 del Sindaco del Comune di Riposto e della coeva nota n. 8249 del 02.05.2009, a firma del direttore dell’area tecnica e del Sindaco del Comune di Riposto;

quanto al ricorso n. 1418 del 2014:

-della nota prot. n. 6669 del 12 febbraio 2014 dell’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente - servizio 5 - Demanio marittimo.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Riposto e dell’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2020 la dott.ssa G L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società Marina di Riposto Porto dell'Etna gestisce il “secondo bacino” da diporto del Porto turistico di Riposto in forza di apposita concessione demaniale.

Con il primo dei ricorsi in esame, Marina di Riposto dopo avere premesso di avere realizzato le opere relative al “secondo bacino”, ha riferito che quanto ai lavori relativi alla realizzazione del “primo bacino”, gli stessi sono stati finanziati dalla Regione Sicilia nell’ambito del POR 2000-2006 - misura 4.20, ed eseguiti dal Comune di Riposto, il quale con atto prot. 8248 del 2 maggio 2008, a firma del Sindaco, ha comunicato all’Assessorato regionale Territorio ed Ambiente che, realizzate le opere del primo bacino il Comune, beneficiario finale del finanziamento per la realizzazione delle stesse, avrebbe mantenuto il possesso di tali opere assumendone la gestione provvisoria.

Con successiva nota n. 8249 in pari data, il Comune ha manifestato la propria opposizione allo accoglimento della domanda di rilascio di concessione demaniale marittima presentata da Marina di Riposto in relazione al “primo bacino”, dichiarando la disponibilità comunale a gestire provvisoriamente il primo bacino del porto turistico in attesa di definire i propri rapporti con la Regione.

Avverso i predetti atti la società ricorrente ha dedotto vizi di incompetenza, di violazione del principio di tipicità e dei principi comunitari in materia di concorrenza e non discriminazione, di eccesso di potere per violazione dei criteri di esercizio dell’azione amministrativa.

La ricorrente ha contestato la comunicazione effettuata dal Sindaco del Comune di Riposto sostenendo che la concessione dell’area relativa al primo bacino in favore del Comune doveva intendersi come temporanea, in quanto finalizzata esclusivamente alla realizzazione dell'opera, mentre sarebbe, a suo avviso, rispondente al pubblico interesse l’affidamento della gestione di tale primo bacino in favore di Marina di Riposto, sia per evitare il crearsi di situazioni di indebita e sleale concorrenza e inoltre perché nel Piano Regolatore Portuale entrambi i bacini sarebbero stati concepiti come un bacino unitario, condividendo numerose opere di interesse comune destinate ad usi complementari per le rispettive esigenze (cantiere navale, distributore carburanti, servizi al pubblico di ristorazione e altro).

Si è costituito in giudizio il Comune di Riposto, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per la sua mancata notificazione all’Assessorato Turismo Comunicazioni e Trasporti che, con D.A. 10/10/2003, ha ammesso a finanziamento il progetto di realizzazione del primo bacino da diporto e delegato il Comune all’appalto ed all’esecuzione delle opere.

Il Comune resistente ha ulteriormente eccepito l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse sotto vari profili, sia in ragione della natura endoprocedimentale degli atti impugnati, sia per l’omessa impugnazione da parte di Marina di Riposto del D.A. 10 ottobre 2003 nella parte in cui ha conferito delega al Comune, sia, ancora, sotto il profilo del difetto di legittimazione a ricorrere, in quanto la provvisoria gestione da parte del Comune di Riposto delle strutture del primo bacino del Porto Turistico, nelle more dell’adozione delle determinazioni definitive afferenti alle modalità di gestione dell’opera, non arrecherebbe alcuna lesione alla ricorrente, concessionaria del secondo bacino del Porto Turistico.

Il Comune ha chiesto, nel merito, il rigetto del ricorso.

Anche l’Assessorato Territorio ed Ambiente si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con il secondo dei ricorso riuniti – RGR n. 1418/2014 – la società Marina di Riposto ha poi impugnato la nota prot. 6669/2014, con cui l’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente ha ribadito la delega in favore del Comune di Riposto ad espletare la gara per l’affidamento della gestione del predetto “primo bacino”. La ricorrente ha impugnato la predetta nota anche nella parte in cui è stata rigettata la sua richiesta di non dare corso alla procedura di evidenza pubblica per l’affidamento e di procedere invece all’affidamento diretto della gestione in suo favore.

Dopo aver ripercorso la situazione relativa al porto turistico di Riposto e le vicende relative alla concessione demaniale marittima di cui la stessa è titolare, la ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 26 della L.R. 12/2011, rilevando la mancanza dei presupposti di fatto e di diritto per l’esercizio del potere di delega, nonché l’illegittimità dell’impugnato provvedimento nella parte in cui è stata respinta la richiesta di Marina di Riposto di conseguire l’affidamento diretto, senza espletamento di gara ad evidenza pubblica, della concessione del bacino n. 1, nonché, infine, nella parte in cui l’amministrazione regionale ha ritenuto l’applicabilità al caso di specie dell’art. 37 del codice della navigazione.

Anche in questo ricorso si sono costituiti in giudizio il Comune di Riposto e l’Assessorato Territorio ed Ambiente, chiedendo il rigetto del ricorso.

Il Comune, anche in questo giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, non avendo la ricorrente impugnato tempestivamente il presupposto provvedimento prot. n. 65584 del 19/10/2011 dell'Assessorato Territorio Ambiente, con il quale era stata concessa al Comune di Riposto la delega per l'espletamento della procedura di evidenza pubblica per l'affidamento della gestione del primo bacino del porto turistico di Riposto, e ancora perché la ricorrente avrebbe sollecitato l'esercizio regionale del potere di autotutela con riguardo alla delega ex art. 26 L.R. 12/2011, e l’esercizio del potere di autotutela è incoercibile.

Con ordinanza collegiale istruttoria n. 2339/2019 dell’8 ottobre 2019, la Sezione ha riunito i ricorsi in esame e ha disposto l’acquisizione degli atti richiamati nell’impugnata nota dell’Assessorato regionale n. 6669 del 12.02.2014 “ Ritenuto di acquisire a tal fine dall’Amministrazione regionale i seguenti atti: nota prot. n. 65584 del 19.10.2011 dell’Assessorato Territorio ed Ambiente;
nota prot. n. 42490 del 23.06.2011 del medesimo Assessorato;
nota della società ricorrente del 18.10.2013 e precedente memoria della stessa società del 21.05.2013;

Ritenuto di acquisire dal Comune di Riposto la nota n. 158920 del 05.11.2013 ”.

All’odierna udienza di discussione i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

Il ricorso n. 1539 del 2009 è inammissibile per carenza di interesse, in ragione della natura endoprocedimentale degli atti impugnati, privi di autonoma lesività rispetto alla posizione di interesse della società ricorrente.

La nota n. 8248 del 02.05.2008 del Sindaco del Comune di Riposto si risolve in una comunicazione diretta all’Assessorato regionale Territorio ed Ambiente con la quale il Comune manifesta l’intenzione di mantenere il possesso e assumere la gestione provvisoria delle opere del “primo bacino” dopo la realizzazione delle stesse, mentre la successiva nota n. 8249 consiste nella opposizione del Comune all’accoglimento della domanda di rilascio di concessione demaniale marittima presentata da Marina di Riposto in relazione al “primo bacino”, con la dichiarazione della propria disponibilità a gestire provvisoriamente il primo bacino del porto turistico in attesa di definire i propri rapporti con la Regione.

Si tratta all’evidenza di atti di partecipazione procedimentale, non definitivi, dal cui annullamento nessuna utilità potrebbe derivare alla società ricorrente, atteso che pur trattandosi di atti di impulso dell’amministrazione comunale nei confronti dell’Assessorato, è a quest’ultimo che spetta l’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento, e ciò in considerazione dell’interesse fatto valere dalla ricorrente, che è quello di ottenere il rilascio di concessione demaniale marittima per la gestione del “primo bacino” del porto turistico, che è atto di competenza regionale e non comunale.

Invero, la lesione dell’interesse della ricorrente è intervenuta solo con l’adozione del provvedimento dell’Assessorato n. 6669 del 12 febbraio 2014, con il quale è stata ribadita la delega in favore del Comune di Riposto ad espletare la gara per l’affidamento della gestione del predetto primo bacino ed è stata rigettata la richiesta della società ricorrente di non dare corso alla procedura di evidenza pubblica per tale affidamento, disponendosi invece l’affidamento diretto della predetta gestione in suo favore.

E’ infatti con tale nota che l’Assessorato ha respinto l’istanza della ricorrente, con immediata lesione dell’interesse della stessa a conseguire l’affidamento della gestione del bacino in argomento;
tale nota risulta impugnata con il secondo dei ricorsi riuniti.

Venendo dunque all’esame di tale ricorso, ritiene il Collegio di poter prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari in rito sollevate dal Comune di Riposto, perché il ricorso è infondato nel merito.

La Sezione aveva disposto l’acquisizione di una serie di atti da parte dell’Assessorato, e in particolare della nota prot. n. 65584 del 19.10.2011 (che sarebbe relativa all’originaria delega al Comune di Riposto per l’espletamento della procedura di evidenza pubblica per l’affidamento della gestione del “primo bacino” del porto turistico di Riposto) al fine di verificare l’interesse al ricorso, considerato che tale nota non risulta essere stata impugnata dalla ricorrente.

In ogni caso, pur in assenza di tale documentazione, che impedisce di vagliare l’asserita inammissibilità del gravame, rileva il Collegio l’infondatezza delle censure di cui al ricorso n. 1418/2014.

Tali censure possono essere trattate congiuntamente per la loro intrinseca omogeneità, in quanto sostanzialmente dirette a dimostrare l’illegittimità sia della delega regionale al Comune per lo espletamento di gara per l’affidamento della gestione del più volte citato “primo bacino”, sia l’illegittimità del diniego opposto alla istanza della ricorrente di ricevere in affidamento diretto e senza gara la gestione del predetto bacino.

E’ infondata, e in realtà anche poco comprensibile, la censura con cui si afferma che mancherebbero i presupposti per la delega ex art. 26 L.R. n. 12/2011 ( comma 1: “ Gli enti locali territoriali, per i porti turistici realizzati con finanziamenti pubblici da essi ottenuti e collaudati a partire dal decennio precedente alla data di entrata in vigore della presente legge, sono delegati dalla Regione ad espletare la gara di evidenza pubblica per l'affidamento della loro gestione in concessione” ) perché il bacino in argomento non sarebbe un porto turistico e le relative opere non sarebbero state collaudate.

Come correttamente evidenziato dal Comune di Riposto, l’esistenza del Porto Turistico di Riposto costituisce il presupposto stesso della concessione di cui è titolare la ricorrente, mentre il collaudo costituisce presupposto della procedura di gara e non della delega ex art. 26 L.r. n. 12/2011.

Il comune ha depositato in giudizio la nota 2565/2013 e la nota 7182/2013, da cui risulta una relazione sui lavori del “primo bacino” inviata all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, nonché comunicazioni relative anche ai collaudi delle opere inviate alla medesima Autorità di vigilanza e alla Regione Sicilia.

E’ inoltre poco comprensibile, ad avviso del Collegio, il perché l’asserita inesistenza del porto turistico e del collaudo sarebbero impeditive della delega regionale e non lo sarebbero altrettanto del rilascio di concessione in favore di Marina di Riposto.

Parimenti infondate sono le ulteriori due censure dedotte, con le quali è stata sostenuta da un lato la violazione dell'art. 57, comma 2, lett. B) del D.Lgs. n. 163/2006, degli artt. 87 e segg. del Trattato UE e del