Pubblicato il 27/12/2022

N. 01203/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01145/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1145 del 2022, proposto da G M, rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Moncalieri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Barbara B Soc. Coop. Sociale, rappresentata e difesa dagli avvocati E A e A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della determinazione n. 2200 del 03/11/2022 assunta dal il dirigente del settore servizi alla persona e innovazione della Città di Moncalieri, dott. Lorenzo Fogliato avente ad oggetto: “annullamento in autotutela, ex art. 21 nonies l. 241/1990 della comunicazione di esclusione dalla procedura di gara, per l’affidamento del servizio di recupero delle salme rinvenute sul territorio comunale nonché la fornitura di feretri, il trasporto presso il cimitero cittadino per l’inumazione, per le salme di persone appartenenti a famiglie bisognose o per le quali vi sia disinteresse da parte dei familiari – CIG ZAC298A4DD ai sensi dell’art. 76, comma 5, lette-ra b) del d.lgs. 50/2016 e smi - riammissione concorrente escluso a seguito istanza”;

- nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenziali, connessi a quello impugnato.

e per la condanna del Comune di Moncalieri affinché provveda all’esclusione della contro – interessata per difetto dei requisiti e, per l’effetto, provveda al riesame dell’offerta presentata dalla ricorrente con ogni relativa conseguenza.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Moncalieri e della Barbara B s.c.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2022 il dott. M F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Il Comune di Moncalieri ha avviato, in data 29.09.2022, una procedura negoziata, mediante r.d.o. sul MEPA (portale “AcquistinretePA”), da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo, avente ad oggetto il servizio di recupero delle salme rinvenute sul territorio comunale nonché la fornitura di feretri, il trasporto presso il cimitero cittadino per l’inumazione, per le salme di persone appartenenti a famiglie bisognose o per le quali vi sia disinteresse da parte dei familiari.

Alla gara hanno partecipato due imprese, La Sindone di Mecca Giuseppe e Marbara B s.c.s..

L’amministrazione, con comunicazione del 10.10.2022 inviata tramite piattaforma telematica, ha disposto l’esclusione della Barbara B s.c.s. a seguito di istanza della interessata, il Comune ha annullato tale esclusione con determinazione dirigenziale n. 2200 del 03.11.2022.

Avverso tale provvedimento è insorto il titolare dell’impresa concorrente con ricorso notificato il 19.11.2022, con cui lamenta in due motivi violazione di legge ed eccesso di potere.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Moncalieri e la controinteressata (rispettivamente il 23.11.2022 e il 9.12.2022);
quest’ultima ha depositato memoria (il 9.12.2022).

Alla camera di consiglio del 13.12.2022 la causa è stata trattenuta in decisione con riserva di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata.

Il Collegio omette, in ragione degli esiti nel merito della vicenda, di esaminare i pur apprezzabili profili di inammissibilità del ricorso, connessi alla natura ed agli effetti del provvedimento impugnato che, seppure a seguito dell’esercizio di poteri di autotutela, si limita ad ammettere un concorrente ad una selezione competitiva e, pertanto, non è in grado di procurare quella lesione dell'interesse ad ottenere l’appalto pubblico che si genera soltanto con l'altrui aggiudicazione, quale atto conclusivo dell'unitario procedimento amministrativo ad evidenza pubblica.

Nel merito il ricorso è infondato.

Con il primo ed il secondo motivo di ricorso, trattati congiuntamente per ragioni di connessione oggettiva, si lamenta violazione della LRP n. 15/2011 e del Regolamento 7/R/2012 nella misura in cui l’amministrazione avrebbe ammesso alla gara l’impresa controinteressata che incorrerebbe nelle ipotesi di incompatibilità ivi disciplinate. La ricorrente lamenta altresì difetto di motivazione, illogicità e contraddittorietà dal momento che il provvedimento non spiegherebbe le ragioni per cui tali incompatibilità non sussistano nel caso di specie.

Le doglianze non meritano accoglimento.

Dal provvedimento impugnato emerge che l’esclusione della Barbara B s.c.s. è stata disposta, in un primo momento, a causa della incompatibilità tra svolgimento contemporaneo di attività funebre e gestione di servizi cimiteriali (che la stessa già gestisce per il Comune di Moncalieri) in capo allo stesso soggetto, al fine di tutelare la concorrenza e la scelta dei consumatori, nonché a causa del mancato superamento di tale ipotesi mediante il ricorso alla separazione societaria (ai sensi della L. n. 287/1990).

Il Comune ha poi annullato in autotutela tale esclusione sulla base di una condivisibile lettura teleologica delle norme che disciplinano le incompatibilità citate (previste nella LRP n. 15/2011 e nel Regolamento regionale n. 7/R/2012).

In particolare, dopo aver evidenziato che la ratio delle norme citate si informa al più generale

principio di libera e leale concorrenza tra operatori economici - mirando a evitare i rischi di distorsione del mercato e di possibile abuso di posizione dominante che deriverebbero dalla commistione concreta delle attività cimiteriali, di natura pubblica, con quelle di onoranza funebre, di natura squisitamente privata e prettamente commerciale –, l’amministrazione sostiene che, a prescindere dal fatto che le attività oggetto di gara possano o meno rientrare tra le “attività funebri”, nel caso di specie non vi sia possibilità di far conseguire a chi gestisce servizi cimiteriali improprie posizioni di vantaggio che consentono l’accesso privilegiato alla clientela.

La legge regionale n. 15/2011 (recante “Disciplina delle attività e dei servizi necroscopici, funebri e cimiteriali. Modifiche della legge regionale 31 ottobre 2007, n. 20) invocata dal ricorrente, infatti, all’art. 5 definisce attività funebre il “ servizio che comprende e assicura in forma congiunta le seguenti prestazioni: a) disbrigo delle pratiche amministrative inerenti il decesso, su mandato dei familiari conferito presso la sede dell'impresa funebre oppure presso il domicilio o la residenza del committente;
b) vendita di casse mortuarie e altri articoli funebri;
c) trasferimento durante il periodo di osservazione e trasporto di cadavere, di ceneri e di resti mortali ”. La stessa norma prevede inoltre che “ il conferimento dell'incarico e la negoziazione degli affari inerenti l'attività funebre non possono essere svolti all'interno di strutture sanitarie di ricovero e cura pubbliche e private, obitori e depositi di osservazione ”. La medesima definizione è poi ripresa dal regolamento attuativo (