TAR Brescia, sez. II, sentenza 2011-08-11, n. 201101244

N. 01244/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00107/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 107 del 2007, proposto da:
D Srl, rappresentata e difesa dall'avv. M L, con domicilio eletto presso lo stesso in Brescia, via Savoldo, 12 (Fax=030/2425157);

contro

Comune di San Paolo D'Argon, rappresentato e difeso dall'avv. M B, con domicilio eletto presso il medesimo in Brescia, c.so Magenta, 22 (Fax=030/2950119);

per l'annullamento

- del provvedimento 18.12.2006 n. 7600, che comunica la scadenza del contratto di concessione servizio di riscossione imposte pubblicità;

- 5.1.2007 n. 50, di diffida a proseguire nella gestione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di San Paolo D'Argon;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2011 il dott. G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. La Società ricorrente D S.r.l.- che dal 1987 gestisce in Comune di Sa Paolo d’Argon il servizio di accertamento e riscossione dell’imposta sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni - espone in fatto quanto segue:

* con deliberazione 9.5.1995, n. 17, il Consiglio Comunale di quel Comune approvava l’apposito regolamento in materia che all’art. 5 prevedeva, in conformità al dettato dell’art. 25 D. Lgs. 507/93, che il servizio de quo potesse essere gestito sia in forma diretta sia in concessione e che fosse il Consiglio Comunale, con propria deliberazione, a stabilire la forma di gestione;

* con successiva deliberazione n. 20 del 2003, il Consiglio Comunale deliberava l’affidamento in concessione a società iscritta all’Albo di cui al D.M. 289/2000 e approvava il capitolato, in cui era contemplata la possibilità di proroga, per anni tre, della durata della concessione, pure fissata in anni tre;

* in data 18.12.2006, il Comune - attesa la scadenza della concessione al 31.12.2006 - chiedeva a D la rendicontazione delle riscossioni 2006, la banca dati dei contribuenti e altra documentazione;

* in data 5.1.2007, D chiedeva al Comune chiarimenti nonché la proroga della concessione per ulteriori tre anni, ai sensi della vigente normativa comunale e statale (art. 1 legge 248/2005, che espressamente prevede la possibilità di proroga dei contratti in corso sino al 31.12.2010);

* con nota in pari data, il responsabile dell’area finanziaria del Comune affermava che il Comune non intendeva concedere la proroga, ex art. 1 l. 248/2005, della concessione scaduta il 31.12.2006 e diffidava D dal proseguire nella gestione del servizio.

Avverso le menzionate note comunali 18.12.2006 e 5.1.2007, D deduce le seguenti censure:

1) violazione artt. 40 e 42 D. Lgs. 267/2000 e dell’art. 52 D. Lgs. n. 446/1997;
eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti atti, nell’assunto di fondo che la gestione diretta del servizio doveva essere deliberata dal Consiglio comunale e che il Comune non potrebbe assumere “ de facto ” il servizio, in assenza di valutazione preliminare diversa e opposta a quella espressa con la citata deliberazione n. 20/2003;

2) eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e motivazione;
violazione degli artt. 1 e 3 legge 241/90, dell’art. 3 comma 25 legge 248/2005, dell’art. 97 Cost. e del principio di economicità dell’azione amministrativa, in quanto non risulterebbe svolta alcuna attività istruttoria preliminare e il Comune avrebbe optato per la gestione diretta, senza un confronto comparativo tra le diverse forme di gestione possibile (analisi costi/benefici) e senza considerare la facoltà di proroga, prevista in capitolato e dalla normativa in materia.

Infine, D formula domanda di risarcimento danni, in misura “quanto meno pari agli utili goduti nel triennio precedente, come risultano per il 2006 dalla comunicazione in data 28.1.2006” ( recte : 27.12.2006, pervenuta al Comune il 28.12.2006) e con riserva di esatta quantificazione.

II. Con ordinanza 14 febbraio 2007, n. 193, questa Sezione staccata respingeva la domanda cautelare di parte ricorrente, ritenendo l’assenza del requisito del fumus boni iuris per le seguenti ragioni:

- l’art. 3 comma 25 legge 248/2005 prevede una mera facoltà i proroga dei contratti in corso tra enti locali e società iscritte all’Albo e non invece una ipotesi di proroga automatica;

- l’art. 27 del regolamento comunale prevede la possibilità di proroga della concessione qualora le condizioni economiche offerte siano più favorevoli al Comune e a tal fine spetta al concessionario indicare, almeno sei mesi prima della data di scadenza, le condizioni per il rinnovo;

- la ricorrente non deduce di aver posto in essere tali adempimenti, mentre il Comune, a fronte dello spirare del termine di scadenza naturale della concessione, non sembra tenuto allo svolgimento di particolari attività istruttorie o ad assolvere ai dedotti oneri motivazionali.

III. Il Comune si è successivamente costituito in giudizio (27 febbraio 2007), eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per inesistenza di un atto amministravo impugnato (essendo la nota 5.1.2007 una mera comunicazione) e per difetto di legittimazione ad agire in capo a D.

Nel merito, il Comune contesta la fondatezza delle censure avversarie e ne chiede la reiezione.

IV. In vista dell’odierna udienza di discussione, parte ricorrente ha dimesso memoria conclusiva in cui controdeduce alle eccezioni e argomentazioni contenute nell’atto di costituzione del Comune e insiste, in particolare, sulla competenza consiliare a mutare il modulo gestionale.

Il Comune ha successivamente depositato memoria di replica.

Indi, il ricorso è passato in decisione.

V Ciò premesso, il Collegio osserva che la controversia può essere decisa, nel merito, alla stregua dei principi di diritto già enunciati dalla Sezione nella menzionata ordinanza cautelare n. 193/2007 e che non risultano revocati in dubbio dalla successiva attività difensiva svolta da D.

V.