Pubblicato il 28/11/2022

N. 03238/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01951/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA IALIANA

IN NOME DEL POPOLO IALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1951 del 2016, proposto da
C M, rappresentato e difeso dagli avvocati M S e V L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cava de’ Tirreni, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G S A C e M C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Scarpa in Salerno, Largo Plebiscito n. 6;
Consorzio ASI Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;
A.S.L. Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento prot. n. 48375 del 09/09/2016 del Comune di Cava de’ Tirreni recante diniego dell’istanza di condono edilizio prot. 5811 del 19/11/2004.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cava de’ Tirreni;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 25 novembre 2022 la dott.ssa L Z e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso depositato in data 1° dicembre 2016, si impugnava il provvedimento prot. 48375 del 9 settembre 2016 del Comune di Cava de’ Tirreni recante diniego dell’istanza di condono edilizio prot. 58111 del 19 novembre 2004;
nonché, per quanto occorrente, il preavviso di diniego prot. 46495 del 30 maggio 2014, i provvedimenti repressivi e sanzionatori conseguenziali al diniego di condono e ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e conseguente.

Deduceva in fatto il ricorrente:

- di aver presentato istanza di condono il 19 novembre 2004 relativamente all’immobile nel quale risiedeva con la propria famiglia, che era stato sanzionato con ordinanza di demolizione n. 1200/2001;

- che era stato comunicato dal Comune il preavviso di diniego, fondato sulla pretesa violazione della fascia di rispetto cimiteriale;

- di aver prodotto controdeduzioni assistite da una relazione tecnica onde dimostrare che l’immobile era stato realizzato nel 2001, prima dell’ampliamento del civico cimitero, avvenuto nel 2003, da cui era derivato il mancato rispetto (peraltro di portata ridotta) della distanza minima;

- che ciò nonostante il Comune aveva emesso il diniego qui impugnato.

A fondamento del gravame venivano articolati i seguenti motivi:

I) VIOLAZIONE ARTT. 7, 8, 10 E 10 BIS L.

7.8.1990 N. 241 E SS.MM. ED II., ANCHE IN RELAZIONE ALL’ART. 3 DELLA STESSA LEGGE – VIOLAZIONE DEL PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (TRAVISAMENTO – DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE):

Si ribadiva che la fascia di rispetto si era determinata in epoca successiva all’esecuzione dell’opera oggetto di condono, deducendo che la circostanza non era stata presa in considerazione dall’Amministrazione;

II) VIOLAZIONE ART. 338 R.D. 27.7.1934 N. 1265 E SS. MM. E II. – VIOLAZIONE ARTT. 32 E 33 L. 28.2.1985 N. 47 E VIOLAZIONE ART. 32 L. 24.11.2003 N. 326 – VIOLAZIONE DEL PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (TRAVISAMENTO – CARENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITO- DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE):

Si affermava che, a seguito dei lavori di ampliamento del cimitero, il muro di recinzione aveva occupato la fascia di rispetto, prima libera, e che pertanto, trattandosi di immobile edificato in epoca antecedente all’effettivo sorgere del vincolo, l’opera sarebbe risultata sanabile in caso di parere favorevole dell’autorità preposta alla gestione del vincolo (nella specie non richiesto dal Comune);

III) VIOLAZIONE ART. 338 R.D. 27.7.1934 N. 1265 E SS. MM. E II. – VIOLAZIONE ARTT. 32 E 33 L. 28.2.1985 N. 47 E VIOLAZIONE ART. 32 L. 24.11.2003 N. 326- ECCESSO DI POTERE PER DISPARIA’ DI TRATTAMENTO, DIFETTO DI MOTIVAZIONE E SVIAMENTO:

Si eccepiva la disparità di trattamento, avendo il Comune rilasciato sanatorie edilizie in situazioni analoghe a quella in esame.

Con memoria depositata in data 21 ottobre 2022 il ricorrente affermava come la marginalità della presunta violazione della distanza in discorso non potesse essere ritenuta ostativa al rilascio del titolo edilizio in sanatoria, tenuto conto delle finalità perseguite dalla normativa di tutela del vincolo cimiteriale.

Si costituiva in giudizio il Comune resistente il quale, con memoria depositata in data 25 ottobre 2022, deduceva che le opere (comportanti realizzazione di nuove superfici e volumetrie), ricadendo in fascia di rispetto cimiteriale integrante vincolo di inedificabilità assoluta, ai sensi dell’art. 33 della Legge n. 47/1985, erano insuscettibili ex lege di condono.

Evidenziava altresì come il ricorrente non avesse contestato la (pre)esistenza del vincolo cimiteriale rispetto all’edificazione del manufatto oggetto della sua istanza di condono ma la sola effettività/operatività del vincolo stesso, facendolo impropriamente coincidere con la realizzazione dell’ampliamento, mentre la decorrenza del vincolo stesso andava correttamente desunta dalla disciplina nazionale e dalla strumentazione territoriale corrispondente alla perimetrazione dell’area sepolcrale (in virtù della quale i vincoli di inedificabilità assoluta risalivano alla strumentazione urbanistica del 1954 e del 1992).

Dopo il deposito delle rispettive memorie di replica, in occasione dell’udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 25 novembre 2022, tenutasi da remoto mediante collegamento via TEAMS, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITO

Il ricorso è infondato, sussistendo sulla zona interessata un vincolo di inedificabilità assoluta di natura cimiteriale.

Né vale osservare che, al momento di realizzazione dell’opera abusiva, l’ampliamento dell’area cimiteriale non era ancora stato disposto e dunque la costruzione rispettava le distanze al tempo previste.

Invero, ciò che conta ai fini della valutazione del vincolo è la situazione edificatoria esistente al momento in cui la domanda di condono è stata esaminata e decisa dalla P.A.

Giova richiamare, a sostegno di quanto si afferma, la sentenza n. 181/2021 della Corte Costituzionale, in cui si legge: “ Il tema in esame investe, a ben vedere, la questione - sulla quale si è ampiamente soffermata anche la giurisprudenza amministrativa - del momento in cui deve essere valutata l'operatività di un vincolo paesaggistico, archeologico, ambientale, idrogeologico eccetera, limitativo delle facoltà edificatorie di un'area;
questione per la quale si possono immaginare in astratto tre soluzioni: il momento in cui l'opera è realizzata, quello in cui è presentata la domanda di condono e quello in cui quest'ultima è esaminata dall'amministrazione.

Sotto il vigore della sola L. n. 47 del 1985 e nell'incertezza derivante da un quadro normativo (art. 32) che non prevedeva espressamente che il vincolo dovesse essere anteriore all'esecuzione delle opere abusive, i giudici amministrativi hanno offerto - limitatamente alla richiesta di parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo - una articolata gamma di soluzioni al problema del rilievo dei vincoli sopravvenuti (per un quadro di sintesi, Consiglio di Stato, adunanza plenaria, decisione 22 luglio 1999, n. 20).

Rispetto a queste diverse ipotesi interpretative, la citata decisione dell'Adunanza plenaria ha affermato che, "in mancanza di indicazioni univoche desumibili dal dato normativo", la questione deve essere risolta privilegiando la normativa "vigente al tempo in cui la funzione si esplica (tempus regit actum)", essendo la più idonea alla "cura del pubblico interesse, in che si concreta la pubblica funzione".

Ha poi aggiunto che, "quanto alla preoccupazione che siffatta soluzione esporrebbe il singolo caso, in violazione del principio di certezza del diritto e di non disparità di trattamento, alla variabile alea dei tempi di decisione sull'istanza, ... l'ordinamento appresta idonei strumenti di sollecitazione e, se del caso, di sostituzione dell'Amministrazione inerte" (sempre, Cons. Stato, adunanza plenaria, decisione n. 20 del 1999;
nella stessa direzione, tra le tante, Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenze 22 agosto 2003, n. 4765, e 31 ottobre 2013, n. 5274).

La normativa concernente il terzo condono (art. 32, comma 27, lettera d, del D.L. n. 269 del 2003, come convertito), qui segnatamente in esame, pur facendo salve le previsioni degli artt. 32 e 33 della L. n. 47 del 1985, presenta "un ambito oggettivo più circoscritto" rispetto a quello di quest'ultima legge. Mentre, infatti, in base alla normativa del 1985 l'efficacia ostativa al rilascio del condono dei vincoli in esame era collegata al parere negativo dell'autorità preposta alla loro tutela, la disciplina del 2003 prevede che - come detto in precedenza - essi precludano senz'altro la sanatoria, al pari di quelli che comportano l'inedificabilità assoluta (in questo senso, tra le tante, sentenze n. 117 del 2015, n. 225 del 2012, n. 54 del 2009 e n. 196 del 2004, e ordinanza n. 150 del 2009).

La richiamata normativa del 2003 aggiunge che i vincoli aventi carattere ostativo alla sanatoria sono quelli "istituiti prima della esecuzione delle opere abusive" (sull'interpretazione di questa normativa, Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenze 5 agosto 2020, n. 4933, e sezione seconda, 13 novembre 2020, n. 7014).

(…) Le conclusioni della richiamata giurisprudenza amministrativa meritano di essere condivise ”.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti, stante la peculiarità delle questioni trattate.