Pubblicato il 14/02/2019

N. 00254/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00057/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 57 del 2019, proposto da
Medicasa Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. F B e dall’Avv. M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. F B in Lecce, Via Duca D'Aosta n. 19;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. P G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del Bando di gara per l'affidamento del servizio a supporto dell'assistenza socio sanitaria assistenziale nelle cure domiciliari integrate (ADI) per l'ambito territoriale distrettuale dipartimentale riabilitativo della ASL Taranto e della rete SLA ASL Taranto (CIG 7708502914), pubblicato su G.U.R.I. 5a serie speciale Contratti pubblici n. 142 del 5 dicembre 2018 e di tutta la relativa documentazione di gara allegata al Bando (Disciplinare di Gara, Capitolato Speciale d'Appalto, Schema di Contratto e relativi allegati);

di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale a quelli sopra menzionati, ivi compresa, per quanto occorrer possa, la determina di indizione della gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2019 la dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori Avv. Baldassarre, in sostituzione dell’Avv. Brunetti e dell’Avv. Buquicchio, per la ricorrente, nonché l’Avv. Relleva per l’amministrazione resistente;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con Bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 142 del 5 dicembre 2018 la ASL di Taranto indiceva una “ Procedura aperta per l’affidamento del servizio a supporto dell’assistenza socio sanitaria assistenziale nelle cure domiciliari integrate (ADI) per l’ambito territoriale distrettuale e dipartimentale riabilitativo della ASL Taranto e della rete SLA ASL Taranto ”.

In data antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la società Mediacasa Italia S.p.a., che successivamente presentava domanda di partecipazione, impugnava il suddetto bando, per i seguenti motivi: 1) “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 – 66 – 68 – 79 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016. Violazione art. 41 Cost. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, disparità di trattamento, irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, sviamento, contraddittorietà interna ed esterna ”, con il quale si censurava a) l’effetto escludente della disciplina di gara laddove la stessa non consentiva di individuare con esattezza la consistenza del servizio affidando e i relativi costi, con conseguente impossibilità per la ditta di procedere alla formulazione di una consapevole offerta, tanto sotto il profilo tecnico che sotto quello economico;
b) l’illegittimità della disposizione contenuta nell’art. 3 del Disciplinare di gara, il quale prevedeva l’ammissibilità di un solo chiarimento per ciascuna ditta partecipante, con dedotta violazione del principio di trasparenza, e altresì di quello di concorrenza, stanti le maggiori informazioni in possesso della ditta che in precedenza gestiva il servizio (Violazione art. 30 D. Lgs. 50/2016);
2) “ Violazione e falsa applicazione della L. 328/2000. Violazione e falsa applicazione della L.R. n. 19/2006 e Regolamento Regionale n. 4/2007. Violazione e falsa applicazione delle Linee Guida regionali per le Cure Domiciliari Integrate, approvate con Deliberazione n. 630 del 30 marzo 2015. Violazione e falsa applicazione della Deliberazione G.R. 26 maggio 2015, 1160. Violazione e falsa applicazione D.P.C.M. 29.11.2011 e del D.P.C.M. 12 gennaio 2017. Eccesso di potere per irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, sviamento, violazione del giusto procedimento ”, con il quale si deduceva la violazione dei diversi atti normativi e amministrativi richiamati, tutti volti a disciplinare le modalità di erogazione del servizio di assistenza domiciliare, stante l’insufficiente descrizione dello stesso recata dal Capitolato Speciale d’Appalto;
3) “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 D. Lgs. 50/2016. Violazione del principio di libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza e contraddittorietà, disparità di trattamento e violazione del principio di imparzialità e libera concorrenza. Erronea rappresentazione dei presupposti in fatto ”, con cui si impugnava la clausola sociale contenuta nell’art. 5 del Capitolato Speciale d’Appalto (ove viene indicato l’obbligo di assorbimento dei 47 lavoratori di varia qualifica già alle dipendenze della ditta che in precedenza erogava il servizio, oltre a ulteriori 12 infermieri professionali);
4) “ Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 D. Lgs. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza e contraddittorietà, disparità di trattamento e violazione del principio di imparzialità. Erronea rappresentazione dei presupposti in fatto. ”, col quale veniva rilevata l’omessa individuazione dei servizi da erogare in favore della rete SLA della ASL Taranto.;
5) “ Violazione e falsa applicazione degli artt. 23 – 30 D. Lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 26 comma 1 lettera b) del D. Lgs. 81/2008. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza e contraddittorietà, disparità di trattamento e violazione del principio di imparzialità. Erronea rappresentazione dei presupposti in fatto. ”, sollevato con riferimento all’omessa comunicazione degli elementi indicati dal citato art. 26 a carico dell’impresa appaltante;
6) “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 D. Lgs. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza e contraddittorietà, disparità di trattamento e violazione del principio di imparzialità. Erronea rappresentazione dei presupposti in fatto. ”, col quale si deduceva l’irragionevolezza della quantificazione a corpo del prezzo dell’appalto;
7) “ Violazione e falsa applicazione del D. Lgs. 50/2016 nella parte in cui ha abrogato il D.P.R. 207/2010 ed in particolare l’art. 4 comma 3 sulla ritenuta di garanzia dello 0,50% sull’importo netto progressivo delle prestazioni – eccesso di potere per difetto di motivazione, errore sul presupposto, irragionevolezza .”, volto a censurare l’art. 14 del Disciplinare, nella parte in cui esso imponeva la ritenuta temporanea in misura pari allo 0,5% sulle singole fatture presentate per il pagamento dall’appaltatore.

Il ricorso era assistito da istanza cautelare.

La ASL Taranto si costituiva in giudizio deducendo, in via preliminare, sotto il profilo dei requisiti cautelari, l’assenza di periculum, avendo la Medicasa Italia presentato domanda di partecipazione. Nel merito, chiedeva la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio del 30 gennaio 2019, previo avviso ex art. 60 c.p.a., la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Si premette, prima di affrontare specificamente le singole censure sollevate in ricorso, una sintetica ricostruzione della disciplina di gara, come risultante dalla lex specialis e dai chiarimenti resi dalla p.a..

Il bando fa riferimento a un servizio di assistenza domiciliare da erogarsi in termini “ integrati ” e “ di supporto ” rispetto a quello posto in essere dalla ASL direttamente, ovvero attraverso organismi di volontariato. Ciò implica che, per quanto non oggetto di affidamento, del servizio si farà carico la ASL, nelle due forme sopra indicate.

Quanto alla tipologia della prestazione da erogare, descritta in termini solo sommari nella lex specialis, lo specifico contenuto della stessa deve essere tratto dagli atti, normativi e amministrativi, che ne recano la disciplina. In particolare, e a titolo meramente esemplificativo, si fa qui riferimento all’art. 22 D.P.C.M. 12 gennaio 2007, che individua con elevato grado di precisione le prestazioni che sono dovute in sede di assistenza domiciliare, distinte per livello di assistenza necessario per ciascun paziente. In proposito, vengono in rilievo altresì le Deliberazioni di Giunta Regionale n. 630 del 30 marzo 2015 e n. 750 del 13 aprile 2015, aventi ad oggetto: “ Linee guida regionali per le Cure Domiciliari Integrate ”.

In merito alla quantificazione del servizio e del corrispettivo, la ASL, come deducibile dalla disciplina di gara e come ribadito in sede di chiarimenti, non prende a riferimento il numero di prestazioni rese dall’appaltatore (che, infatti, non viene indicato negli atti di gara), ma tiene in considerazione, quale unico parametro, l’attività lavorativa a tempo pieno da erogarsi dall’insieme delle figure professionali indicate (in totale 59) dall’art. 5 del Capitolato Speciale d’Appalto.

I relativi costi, dunque, potranno essere stimati dagli offerenti avendo a riferimento il personale necessario, che il Capitolato espressamente indica per numero di unità e qualifica professionale.

Sotto la direzione tecnica della ASL, il suddetto personale dovrà erogare le prestazioni non espletate direttamente dall’amministrazione sanitaria o dai servizi di volontariato, secondo le modalità descritte dalle fonti di disciplina sopra menzionate, e/o da quelle comunque in vigore.

Per quanto non oggetto di specifica disciplina, le modalità di svolgimento del servizio potranno essere declinate da ciascun partecipante in sede di offerta tecnica.

Tanto premesso, ritiene il Collegio che la lex specialis consenta la formulazione di offerte compiute e consapevoli da parte delle ditte interessate, in termini sia tecnici che economici.

Detta valutazione trova peraltro conferma nella circostanza, dichiarata dalla difesa della p.a. nella propria memoria del 25 gennaio 2019, che le offerte presentate nella gara ammontano a sedici, e che tra le ditte partecipanti figura la Medicasa Italia S.p.a., odierna ricorrente.

2. Tanto premesso, si procede con la disamina dei singoli motivi di ricorso, partendo dal primo.

2.1. Con la prima censura esposta, si faceva rilevare come l’indeterminatezza presente nella lex specialis della gara circa il contenuto del servizio oggetto di affidamento e i relativi costi fosse inidonea a consentire alla ditta partecipante la predisposizione di un’offerta compiuta e consapevole, anche in relazione all’impossibilità di individuare i costi del servizio. In particolare, la ricorrente si doleva dell’omessa indicazione del numero di pazienti in carico, del relativo livello di assistenza, del numero e della tipologia delle prestazioni richieste in favore degli stessi.

Il motivo è infondato. Il contenuto delle prestazioni da erogare, come già precisato, deve essere individuato attraverso la disamina delle fonti di regolamentazione citate, e/o comunque in vigore.

Il compenso sarà omnicomprensivo e non basato sul numero delle prestazioni da erogare, come precisato dalla p.a. anche in sede di chiarimenti. Non viene individuato il numero dei beneficiari, né il relativo livello di assistenza necessaria, in quanto tali informazioni non potrebbero che essere del tutto indicative e in ipotesi rivelarsi fuorvianti per le ditte concorrenti. Il numero e la tipologia dei pazienti in carico al servizio domiciliare è un dato suscettibile di mutare reiteratamente, soprattutto a fronte di un affidamento di lunga durata, pari a cinque anni (quale è quello contemplato dagli atti in esame). Non sarebbe dunque stato corretto indicare, come dato contrattuale di riferimento, il numero dei soggetti attualmente assistiti, ovvero la tipologia di assistenza (livello I, II o III) della quale essi abbisognano. Tale indicazione numerica avrebbe potuto rivelarsi fortemente distante dai numeri reali del servizio appaltato. Correttamente, pertanto, l’amministrazione non ha fornito dati che avrebbero potuto condurre a un erroneo calcolo del costo da parte dell’impresa offerente e impedire, essi sì, la corretta formulazione dell’offerta, sia sotto il profilo tecnico che in ordine a quello economico.

La ASL Taranto indicava, invece, quale parametro di riferimento per la quantificazione del costo, quello costituito dal numero dei dipendenti necessari all’espletamento del servizio oggetto dell’appalto, predeterminato dalla p.a. in 59 unità, secondo i profili deducibili dall’art. 5 del Capitolato. A seconda della tipologia e del quantitativo delle prestazioni che di volta in volta la platea (per definizione mutevole) degli assistiti richiederà, la ASL, avvalendosi del proprio potere organizzativo (art. 3 del Capitolato), ripartirà le stesse tra l’appaltatore, i volontari e il proprio personale.

L’azienda sanitaria, del resto, avendo predeterminato il numero dei dipendenti dell’appaltatore destinati al servizio, ove, nel corso dei cinque anni, per effetto del mutamento del numero dei beneficiari e/o dei relativi livelli, si rendesse necessaria un’integrazione della forza lavoro complessiva destinata all’assistenza domiciliare, dovrebbe farsene carico direttamente, in prima persona o mediante il ricorso al volontariato.

Il rischio di una sottostima del personale necessario a coprire il servizio, dunque, in un bando così congegnato, non potrà che gravare sulla stazione appaltante. Nessun elemento di incertezza o di variabilità è invece posto a carico del soggetto affidatario.

Per tutto quanto precede, ritiene il Collegio che le ditte interessate fossero in possesso di tutti i dati necessari a esprimere un’offerta consapevole sotto ogni profilo. Con conseguente infondatezza delle doglianze articolate sul punto dalla ricorrente.

2.2. La seconda censura contenuta afferiva alla ritenuta illegittimità della limitazione del numero dei chiarimenti consentiti a ciascuna ditta, introdotta dalla stazione appaltante nell’art. 3 del Disciplinare di Gara. A parere della ricorrente, detta previsione integrerebbe una violazione del principio di trasparenza e di par condicio, anche con riferimento alla maggior conoscenza del servizio sussistente in capo al soggetto gestore uscente, potenzialmente interessato a partecipare alla procedura selettiva.

La doglianza è priva di pregio. I chiarimenti costituiscono un atto di carattere meramente eventuale, che la p.a. potrebbe anche non adottare. Nel momento in cui, discrezionalmente, la stazione appaltante si determina a porre tale strumento a disposizione dei soggetti interessati a partecipare, la stessa ha piena possibilità di disciplinarne, e altresì di limitarne, l’utilizzo. In tal modo, la p.a., del tutto legittimamente, dà luogo a un contemperamento tra le esigenze di trasparenza e quelle di efficienza ed efficacia (nelle quali hanno un ruolo determinante, soprattutto nel settore in esame, le considerazioni afferenti al contenimento dei tempi) dell’azione amministrativa.

In ogni caso, risulta dagli atti di gara che la stazione appaltante ha risposto a tutti i chiarimenti proposti dalle ditte, ciascuno costituito da una pluralità di quesiti, nessuno dei quali veniva ritenuto inammissibile dalla p.a. in ragione dell’eccedenza rispetto al limite numerico in esame, o lasciato senza risposta.

La censura non può dunque trovare accoglimento.

2.3. Per quanto precede, il primo motivo è infondato.

3. Con il secondo motivo di ricorso si deduceva l’avvenuta violazione, da parte della stazione appaltante, della L. 328/2000, della L.R. 19/2006, del Regolamento Regionale n. 4/2007, della D.G.R. 630/2015, della D.G.R. 1160/2015, del