Pubblicato il 02/05/2023

N. 02621/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00972/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 972 del 2023, proposto da
Croce Bianca Sorrento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati I R, M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asl 104 - Caserta 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo n. 4;

nei confronti

Vivamente O.D.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Gruner, Federico Dinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

a – dell'avviso pubblico, indetto dalla A.S.L. Caserta, per l'affidamento, in convenzione, ai sensi dell'art. 57 del D. Lgs. 117/2017, del servizio di trasporto infermi in emergenza 118, per un periodo di anni 2, nella parte in cui ha prescritto l'obbligo di riassorbimento del personale ed ha fissato un tetto massimo al rimborso spese;

b – di tutti gli atti della procedura selettivo – comparativa, allegati all'Avviso sub a), tra cui il Disciplinare ed il Capitolato nei limiti di interesse;

c – ove occorra, della delibera del Direttore Generale dell'A.S.L. Caserta n. 904 del 30.12.2022 di indizione della gara sub a);

d – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Asl 104 - Caserta 1 e della Vivamente O.D.V.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2023 il dott. F M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’odierna ricorrente ha dedotto in fatto le seguenti circostanze:

l’A.S.L. Caserta, con la delibera del Direttore Generale n. 904 del 30.12.2022, aveva indetto una procedura riservata, in via esclusiva, alle organizzazioni di volontariato, ai sensi dell’art. 57 del D. Lgs. 117/2017, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trasporto infermi in Emergenza 118, suddiviso in 4 Lotti (territoriali);

la lettura dell’Avviso Pubblico, tuttavia, aveva evidenziato l’inserimento di clausole dalla portata chiaramente escludente che, di fatto, le precludevano la formulazione di una offerta seria ed attendibile;

nel dettaglio, l’avviso pubblico aveva previsto, quale condizione per la partecipazione alla gara, l’obbligo, per le ODV, di assorbire il personale attualmente impiegato dagli operatori uscenti, in virtù di un Elenco Allegato (art. 9 del Disciplinare), essendo a tal fine le organizzazioni partecipanti obbligate a presentare, a pena di esclusione, un progetto di riassorbimento del personale attualmente impiegato (art. 12 e 15 del Disciplinare);

inoltre, la lex specialis aveva fissato un limite di rimborso massimo oltre il quale non sarebbero state riconosciute ulteriori spese alle organizzazioni di volontariato.

Sussistendo l’interesse immediato ad impugnare l’avviso limitatamente alle sopra indicate clausole, l’odierna ricorrente ha proposto il gravame in oggetto, articolando due ordini di censure.

Nel dettaglio, la prima delle sopracitate disposizioni di gara si poneva in evidente conflitto con gli artt. 33 e 57 D.lgs. n 117/2017, in relazione agli art. 30 e 50 del D.lgs. n. 50/2016. Secondo la tesi ricorsuale, gli affidamenti riservati, ai sensi dell’art. 57 del D.Lgs. 117/2017, dovevano ritenersi incompatibili con la previsione nella legge di gara di una clausola sociale, poiché, da un lato, tali affidamenti erano diretti a perseguire obiettivi di solidarietà e volontariato diversi dall’assorbimento del personale impiegato presso l’aggiudicatario uscente del servizio e, dall’altro, l’imposto assorbimento contrastava con il disposto dell’art. 33 del D.Lgs. 117/2017, secondo cui la facoltà degli enti del Terzo Settore di ricorrere a personale dipendente non poteva eccedere il limite massimo del 50% della dotazione organica, dovendo peraltro i dipendenti essere impiegati esclusivamente in attività accessorie. Poiché il superamento di tale limite legale determinava la decadenza dello “status” di ODV e la cancellazione dal Registro Unico Nazionale del Terzo Settore, l’applicazione della clausola sociale, a pena di esclusione, in una procedura riservata, ai sensi dell’art. 57 del D.Lgs. 117/2017, oltre a contrastare con le finalità tipiche degli affidamenti riservati ad ODV, era incompatibile con la struttura di quest’ultime, come imposta dall’attuale quadro normativo che esige utilizzo prevalente (se non esclusivo) di volontari per la esecuzione del servizio in affidamento, pena la perdita dello “status”.

In secondo luogo, l’impugnato avviso pubblico, ponendo un limite massimo al rimborso riconoscibile all’aggiudicataria, violava apertamente l’art. 17 del D.Lgs 117/2017 (Codice del Terzo Settore), il cui comma 3, ultimo capoverso, prescriveva il divieto di rimborsi spese di tipo forfettario, potendo essere rimborsate unicamente le spese effettivamente sostenute e documentate. Per contro, la disciplina di gara, nonostante il chiaro divieto normativo, aveva prescritto per ciascun Lotto un tetto massimo di rimborso, introducendo così, mediante la previsione della vietata forfettizzazione, un inammissibile corrispettivo contrattuale che celava, in realtà, la previsione di una retribuzione sotto i minimi salariali. Pertanto, la prevista clausola violava anche l’art. 30 comma 4 del D.Lgs. 50/2016.

Si è costituita in resistenza l’intimata ASL, eccependo l’infondatezza della prospettazione ricorsuale ed insistendo per l’integrale reiezione del gravame.

È, infine, intervenuta ad opponendum la VivaMente O.D.V..

All’udienza pubblica del 18 aprile 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

2.- Il ricorso è infondato, potendosi, in ragione di ciò, prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari di inammissibilità del gravame sollevate dalla resistente Asl. D’altronde, è ben noto che, in applicazione del principio processuale della ragione più liquida deve ritenersi consentito al giudice di esaminare un motivo di merito che garantisca una tutela più piena, suscettibile di assicurare la definizione del giudizio, anche in presenza di una questione pregiudiziale, in considerazione del fatto che si impone un approccio interpretativo con la verifica delle soluzioni sul piano dell'impatto operativo, piuttosto che su quello della stretta consequenzialità logico-sistematica, ed è quindi consentito sostituire il profilo di evidenza a quello dell'ordine delle questioni da trattare in una prospettiva aderente alle esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio (Cons. St., sez. IV, 27 agosto 2019 n. 5891).

3.- Con il primo motivo di ricorso l’organizzazione resistente ha impugnato, sul presupposto della sua portata escludente e, in quanto tale, in tesi violativa degli art. 33 e 57 D.lgs 117/57, in relazione agli artt. 30 e 50 del D.lgs 50/2016, l’art. 9 dell’avviso pubblico, avente ad oggetto le misure di salvaguardia per il personale attualmente impiegato nell’espletamento del servizio (c.d. clausola sociale). Ad avviso della ricorrente, tale previsione della lex specialis, imponendo come requisito di partecipazione l’obbligo per l’organizzazione subentrante “ di assorbire ed utilizzare prioritariamente nell’espletamento del servizio, qualora disponibili, i lavoratori che già vi erano adibiti in quanto soci lavoratori o dipendenti/volontari del precedente aggiudicatario ”, non solo contrasterebbe con gli obiettivi di solidarietà previsti dall’art. 57 CTS, ma si porrebbe anche in aperta violazione dell’art. 33 del CTS, consentendo, quest’ultimo, alle organizzazioni di volontariato l’impiego di personale dipendente nel limite massimo del 50%, della loro dotazione organica, pena la decadenza dallo status di ODV.

La censura, come sopra articolata, dev’essere disattesa, ritenendo il Collegio che l’impugnata previsione dell’avviso, in ragione della sua puntuale formulazione, presenti un contenuto precettivo pienamente in linea con i principi giurisprudenziali elaborati in ordina alla portata applicativa della clausola c.d. sociale, così da non rivestire la preventiva lamentata efficacia escludente dall’indetta selezione.

3.1.- A tal fine ed in via preliminare, il Collegio rammenta che nelle gare pubbliche, aperte a "qualsiasi operatore economico" (art. 60 d.lgs. n. 50/2016), la c.d. clausola sociale:

"ove richiamata dal bando, ha portata cogente con la conseguenza che l'offerente non può ridurre ad libitum il numero di unità da impiegare nell'appalto ma, a tutto concedere, può impugnare la clausola del bando adducendo che il