N. 04976/2011 REG.PROV.COLL.

N. 05846/2002 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5846 del 2002, proposto da:
FALLIMENTO AGIZZA S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. L L, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Duomo n. 61 presso lo studio dell’Avv. Biagio Matera;

contro

COMUNE DI N, rappresentato e difeso dagli avv.ti Barbara Accattatis Chalons d’Oranges, A A, E C, B C, A C, A I F, G P, A P, B R e G R, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli alla Piazza Municipio – Palazzo San Giacomo presso l’Avvocatura Municipale;

per la condanna

del Comune di Napoli al risarcimento dei danni derivanti dall’annullamento degli atti di gara relativi all’appalto-concorso per l’affidamento con durata quinquennale del servizio di prelievo e trasporto a discarica dei rifiuti solidi urbani prodotti sul territorio cittadino.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2011 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Agizza S.p.A. partecipava all’appalto-concorso, indetto dal Comune di Napoli con delibera consiliare n. 2 del 4 luglio 1988 e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento quinquennale del servizio di prelievo e trasporto a discarica dei rifiuti solidi urbani prodotti sul territorio cittadino, presentando domanda per sette sui dieci lotti posti a gara e classificandosi in ogni lotto in posizione mai superiore al settimo posto.

Presentato ricorso a questo Tribunale avverso i risultati di gara, la società Agizza ha visto respingere la propria pretesa all’annullamento dell’intera procedura selettiva, la quale, viceversa, è stata accolta dal Consiglio di Stato, il quale, in riforma della sentenza di primo grado, con decisione n. 626 del 12 giugno 1997, ha annullato definitivamente il bando e tutte le conseguenti operazioni concorsuali.

Nel frattempo l’appalto riceveva integrale esecuzione da parte degli originari aggiudicatari, mentre la Agizza veniva dichiarata fallita.

Con l’odierno gravame, il fallimento della Agizza avanza istanza di risarcimento danni da mancata aggiudicazione ed, in via subordinata, per la perdita della chance di aggiudicazione, chiedendo la condanna dell’amministrazione comunale al pagamento, nel primo caso, di una somma “corrispondente all’utile che la società avrebbe conseguito dall’aggiudicazione quanto meno di un lotto” e, nel secondo, di una somma “pari ad una percentuale non inferiore al 50% dell’utile che la ricorrente avrebbe conseguito in caso di aggiudica di almeno un lotto”.

Resiste il Comune di Napoli eccependo l’infondatezza del gravame.

La causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza pubblica del 25 maggio 2011.

2. Il Collegio rileva che la presente domanda risarcitoria trae forza dall’annullamento giurisdizionale di tutti gli atti di gara inerenti ad un appalto-concorso, rispetto al quale la società Agizza aveva proposto impugnativa per la soddisfazione dell’interesse strumentale alla rinnovazione totale della procedura.

Il ricorso è infondato per mancato raggiungimento della prova dell’an del danno risarcibile in relazione alla perdita sia dell’aggiudicazione sia della chance di conseguirla.

2.1 Con riguardo al primo profilo, si osserva che in materia di appalti pubblici, laddove, per il tramite della proposizione di motivi finalizzati ad infirmare l’intera procedura di gara, la pretesa azionata si sostanzia nell’interesse strumentale alla ripetizione della procedura concorsuale, l’accoglimento del ricorso, con il conseguente onere per l’amministrazione di rinnovare la gara, è di per sé sufficiente a dare piena e diretta soddisfazione all’interesse fatto valere;
in tale ipotesi, pertanto, non può trovare accoglimento la richiesta risarcitoria afferente alla lesione del diverso interesse all’aggiudicazione dell’appalto. Invero, l’annullamento degli atti di gara, dovuto (come nella specie) ad irregolarità formali delle operazioni svolte, comporta il travolgimento dell’intera procedura e, quindi, l’impossibilità di prevedere l’esito della gara e di accogliere la domanda di risarcimento danni da mancata aggiudicazione, la quale è destinata a trovare unico ristoro nella nuova opportunità che viene offerta alla ditta partecipante, derivante dalla ripetizione della procedura (cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 20 luglio 2007 n. 1674;
TAR Campania Napoli, Sez. I, 13 giugno 2005 n. 7842;
TAR Lombardia Milano, Sez. III, 3 luglio 2003 n. 3553).

A conferma dell’assunto, il massimo giudice amministrativo ha condivisibilmente precisato quanto segue: “Nell’impugnazione dei risultati di una gara occorre distinguere il caso in cui l’interessato fa valere vizi di ordine formale, che hanno come obiettivo quello di far cadere l’intera procedura ai fini del rinnovo della gara, dal caso in cui fa valere vizi di ordine sostanziale, con il fine di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione operata dall’amministrazione e la vittoria della gara;
mentre nel primo caso non esiste un interesse ulteriore rispetto a quello del ripristino della situazione preesistente con la conseguenza che l’unica forma di tutela possibile si risolve nell’annullamento della relativa procedura, nel secondo, sussiste la concreta utilità che l’interessato avrebbe tratto dall’aggiudicazione in suo favore della gara se l’amministrazione avesse agito in modo legittimo e, pertanto, in presenza degli altri presupposti di cui all’art. 2043 c.c., consegue la tutela risarcitoria.” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 4 febbraio 2003 n. 533).

Si aggiunge che nel caso, come quello di specie, di aggiudicazione da determinarsi mediante il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, affidato all’apprezzamento tecnico-discrezionale della commissione, non può procedersi ad alcuna dimostrazione della sicura spettanza di un appalto all’impresa non aggiudicataria, come, invece, normalmente avviene nell’ipotesi di aggiudicazione con criteri automatici di carattere aritmetico (ad es. massimo ribasso). Infatti, in tale evenienza, il giudizio prognostico compiuto dal giudice amministrativo non potrebbe anticipare le valutazioni della commissione di gara, le quali, essendo connotate da più o meno ampia discrezionalità (seppure di carattere tecnico), si sottraggono ad ogni previsione in ordine alla bontà dell’offerta presentata dalla ditta non aggiudicataria.

Ne discende, in base a quanto esposto, che non può essere riconosciuta al fallimento ricorrente alcuna voce di danno collegata alla mancata aggiudicazione e, quindi, alla (indimostrabile) spettanza dell’appalto, fermo restando che la richiesta risarcitoria potrebbe in teoria trovare accoglimento nella più limitata prospettiva della perdita di chance.

2.2 Come è stato sottolineato dalla giurisprudenza, il danno per perdita di chance si presta ad essere l’unico configurabile nelle ipotesi di non agevole rinnovabilità delle operazioni di gara, atteso che con il termine chance si intende attribuire rilevanza ad un bene patrimoniale giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, concretantesi nella situazione teleologicamente orientata al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio e caratterizzata da una consistente possibilità di successo (cfr. Consiglio di Stato, Sez.VI, 14 settembre 2006 n. 5323 e 7 febbraio 2002 n. 686).

Tuttavia, anche sotto tale diversa angolatura, la pretesa di parte ricorrente non può trovare accoglimento.

Soccorre il recente orientamento del giudice amministrativo, che ha avuto modo di chiarire, con argomentazioni largamente condivisibili ed estensibili al caso di specie, quanto segue: “spetta (…) al ricorrente dare puntuale dimostrazione almeno dell’esistenza del danno patrimoniale e del nesso eziologico con i provvedimenti illegittimi annullati;
e ciò conformemente al tradizionale assunto secondo cui il principio dispositivo opera sempre incondizionatamente qualora si tratti di materiale probatorio la cui produzione in giudizio rientri nella piena disponibilità della parte interessata (T.A.R. Campania, V, 8.2.2002, n. 762). Tale principio opera anche con riferimento al danno così detto da perdita di chance, nel senso che, ai fini del risarcimento della chance, il ricorrente ha l’onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità che egli avrebbe avuto di conseguire il risultato sperato, atteso che la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell’art. 1226 c.c., presuppone che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile (T.A.R. Lazio, I, 27.7.2006, n. 6583). Più in particolare, in materia di illegittima aggiudicazione di una gara o di un concorso pubblici, allorché sia domandato il risarcimento del danno in relazione alla perdita di chance, la lesione della possibilità concreta di ottenere un risultato favorevole presuppone che sussista una probabilità di successo (nella specie, di vedersi aggiudicato l’appalto o di vincere il concorso) almeno superiore al 50 per cento, poiché, diversamente, diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo, statisticamente non significative (T.A.R. Veneto, I, 26.6.2006, n. 1910;
nello stesso senso cfr. Cons. di St., VI, 7.2.2002, n. 686;
T.A.R. Lazio, I, 29.4.2005, n. 3218;
T.A.R. Basilicata, 10.5.2005, n. 297).” (così T.A.R. Liguria, Sez. II, 13 marzo 2007 n. 483).

Nella fattispecie, in adesione alle puntuali eccezioni della difesa comunale, si osserva che parte ricorrente non ha addotto alcun elemento di prova da cui poter inferire l’esistenza di una significativa chance di successo, in termini di probabilità di aggiudicazione dell’appalto nella misura superiore al 50 per cento, considerato il numero non ristretto di ditte partecipanti per ogni lotto messo a gara, che non si è mai attestato al di sotto delle otto unità.

In tale contesto, l’aspirazione del ricorrente al conseguimento dell’appalto rimane relegata ad una mera aspettativa di fatto, non meritevole di tutela risarcitoria.

3. Non riuscendo ad essere dimostrato l’an del danno risarcibile sotto nessuno degli aspetti in astratto valorizzabili (privazione dell’appalto o della rilevante possibilità di conseguirlo), la domanda risarcitoria del fallimento ricorrente perde ogni consistenza, a prescindere dall’asserita concomitanza dei requisiti della colpevolezza e della prova del quantum del pregiudizio subito.

3.1 In conclusione, deve essere ribadita l’infondatezza del presente ricorso, che pertanto va respinto.

Sussistono giusti motivi, attesa l’evoluzione della vicenda contenziosa, per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.