TAR Bologna, sez. II, sentenza 2014-01-23, n. 201400110

N. 00110/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00862/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 862 del 2011, proposto da:
Smail s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Franco Mastragostino e Cristiana Carpani, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Bologna, piazza Aldrovandi n. 3;

contro

-Comune di Bologna, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Monica Cattoli e Giulia Carestia, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale comunale, in Bologna, piazza Maggiore n. 6;
-Settore Gare del comune di Bologna, n.c.;

nei confronti di

- ATI tra CP CO Soc.Coop. e Citelum S.A. –controinteressata - rappresentata e difesa dagli avv. Mauro Barberio, Stefano Porcu e Luigi Migliarotti, con domicilio eletto presso l’avv. Francesca Minotti, con studio in Bologna, Galleria Marconi n.2;
- Consorzio Cooperative Costruzioni quale soggetto incorporante di C.C.C.Società Cooperativa, quale cointeressato - rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Piazza, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Marullo, con studio in Bologna, piazza della Mercanzia, 2;

per l'annullamento, previa sospensiva

A)della nota in data 6 giugno 2011, con la quale il comune di Bologna ha comunicato la revoca dell'aggiudicazione provvisoria precedentemente disposta in favore di Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro (in avvalimento con SMAIL - Society Manutenzione Illuminazione s.p.a e con Aristea Service s.c. a r.l.) del servizio per la gestione degli impianti di illuminazione pubblica e semaforici e degli impianti tecnologici relativi al tunnel Ravone e del contestuale affidamento al Raggruppamento controinteressato, secondo in graduatoria; B)della determina comunale in data 3/6/2011, recante la suddetta revoca, nonché l'affidamento dell'appalto in favore del Raggruppamento controinteressato; C)della presupposta determina comunale relativa alla disposta verifica del possesso, da parte dell'aggiudicatario provvisorio della gara, dei requisiti dichiarati in sede di presentazione dell’offerta; D) del punto G.1.2 del Bando di gara, nella parte in cui reca la definizione del "Servizio analogo", con specifico riferimento al cd. "Servizio principale" oggetto di affidamento, ove detta definizione sia stata interpretata nel senso di richiedere un “servizio identico”; E) della nota comunale in data 24/6/2011, di risposta al preavviso di ricorso al Comune di Bologna, ex art. 243 bis del D.lgs. n. 163 del 2006, inoltrato dal Consorzio Cooperative Costruzioni, nella qualità di soggetto incorporante il Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro, a seguito di stipula di fusione; F)della nota comunale in data 1/7/2011, di risposta al preavviso di ricorso inoltrato al Comune di Bologna, ex art. 243 bis del D.lgs. n. 163 del 2006, da SMAIL s.p.a.; G)di ogni ulteriore provvedimento, antecedente e/o successivo, ivi compresi il Verbale di consegna del servizio, di data ed estremi non cogniti, nonché il contratto d'appalto, se ed in quanto stipulato e per ottenere, inoltre, sentenza dichiarativa dell’inefficacia del contratto, se ed in quanto stipulato con il Raggruppamento controinteressato, anche ai fini di conseguire l'aggiudicazione e il contratto, ai sensi dell'art. 124 c.p.a.. La ricorrente principale svolge, inoltre, azione di condanna del comune di Bologna al risarcimento del danno per equivalente, nella misura che ci si riserva di quantificare e comprovare in corso di causa ed, infine, alle sanzioni alternative di cui all'art. 245 quater del D.lgs. n. 163 del 2006.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Bologna;

Visti, altresì, gli atti di costituzione in giudizio di Citelum S.A. e di Consorzio Cooperative Costruzioni - C.C.C. Società Cooperativa;

Visto il ricorso incidentale proposto da Citelum S.A., come in epigrafe rappresentata e difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2013, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso, SMAIL s.p.a. – impresa ausiliaria per avvalimento di Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro, concorrente dichiarata aggiudicataria provvisoria nella gara pubblica bandita dal comune di Bologna per l’affidamento dell’appalto di servizi relativo alla gestione degli impianti di illuminazione pubblica e semaforici e degli impianti tecnologici a servizio del tunnel Ravone – chiede l’annullamento del provvedimento in data 3/6/2011, con il quale l’amministrazione appaltante ha revocato la suddetta aggiudicazione provvisoria al Consorzio Ravennate e ha contestualmente affidato l’appalto ad ATI costituito tra UM s.a. e CP CO società cooperativa.

L’odierna ricorrente impugna, inoltre, gli altri atti di gara indicati in epigrafe, chiedendo ulteriormente pronuncia dichiarativa dell’inefficacia del contratto di appalto (qualora fosse stato nel frattempo stipulato) e la condanna del comune di Bologna al risarcimento dei danni da essa subiti a causa degli illegittimi provvedimenti ed atti impugnati.

A sostegno delle proprie pretese, la società ricorrente deduce motivi in diritto rilevanti: Violazione dei punti G.1.2. lett. a) e c), nonché del punto N -14° e 15° capoverso del bando di gara; violazione degli artt.42,48, 88 del D. Lgs. n. 163 del 2006; violazione dell’art. 3 della L. n.- 241 del 1990; violazione dell’art. 11, commi 9 e 10 del D. Lgs. n. 163 del 2006; Eccesso di potere sotto diversi profili.

Il comune di Bologna, costituitosi in giudizio, chiede che il ricorso sia respinto, in quanto ritiene infondate tutte le censure ivi rassegnate.

Si è inoltre costituita in giudizio la controinteressata UM S.A., anch’essa chiedendo la reiezione del ricorso per infondatezza dello stesso.

La stessa società ha inoltre proposto ricorso incidentale, con il quale sostiene che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione dell’art. 37, comma 9 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e per violazione dell’art. 23 bis L. n. 133 del 2008 e 113 D. Lgs. n. 267 del 2000, con conseguente richiesta di