Pubblicato il 22/07/2024

N. 01934/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00497/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 497 del 2024, proposto da
Stabilplastic s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B049C07BB7, rappresentata e difesa dall'avvocato S S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via San Godenzo 170, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

AGSM AIM s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , e V-Reti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato C R, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Calle del Paradiso, San Polo 720, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

E.M.P. Evolution s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Tonozzi e Matteo Ceruti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Consorzio Nazionale per il riciclaggio dei rifiuti di beni a base di polietilene (PolieCo), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Tommaso Marvasi, Fabiana Seghini e Franco Silvano Toni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Tommaso Marvasi in Roma, via F. Paulucci De Calboli 1, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento pubblicato sul portale di gara in data 21 marzo 2023, con il quale AGSM AIM s.p.a. ha aggiudicato definitivamente a E.M.P. Evolution s.r.l. la fornitura di tubo passacavi in polietilene di cui alla RdO frq 1302;

- nonché dei verbali della Commissione di gara, con i quali è stata valutata la documentazione amministrativa presentata dagli operatori economici invitati alla gara e la loro offerta economica;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale tra cui, in particolare, l'eventuale contratto sottoscritto con l'impresa dichiarata aggiudicataria ovvero di ogni altro atto in data precedente e/o successiva e di tenore sconosciuto, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica del ricorrente;

e per la declaratoria di esclusione della s.r.l. E.M.P. Evolution dalla procedura di gara per la fornitura di tubo passacavi in polietilene di cui alla RdO frq 1302, in quanto la stessa ha presentato un’offerta economica che disattende completamente quanto stabilito dalla normativa nazionale in tema di contributo dovuto, realizzando di fatto una distorsione del mercato sotto il profilo concorrenziale ovvero in quanto la stessa ha presentato un'offerta anormalmente bassa che andava esclusa sin dall'apertura delle buste in seduta riservata;

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, con contestuale istanza di subentro nello stesso;

nonché, in via subordinata, per il risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AGSM AIM s.p.a., di V-Reti s.p.a. e di E.M.P. Evolution s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2024 il dott. F D e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con lettera di invito dell’1-2-2024, AGSM AIM s.p.a. (in seguito, AGSM), per conto della controllata V-RETI s.p.a., impresa pubblica operante nel settore speciale dell’elettricità, ha interpellato alcuni operatori economici per l’affidamento della fornitura di tubi passacavo in polietilene, per la durata di 24 mesi per l’importo di Euro 400.000,00, mediante il criterio del prezzo più basso.

1.1. Cinque operatori economici hanno presentato un’offerta e all’esito della procedura di gara è risulta prima EMP EVOLUTION s.r.l. (in seguito, EMP) con un ribasso del 54,0488%, seconda STABILPLASTIC s.p.a. (in seguito, STABILPLASTIC), con un ribasso del 19,4506%.

1.2. In data 21 marzo 2023 AGSM ha quindi aggiudicato l’appalto a EMP.

2. Con il ricorso in esame STABILPLASTIC ha impugnato tale provvedimento di aggiudicazione sulla base dei seguenti motivi.

I - Violazione ed errata applicazione dell’articolo 237, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. 3 aprile 2006, n.152 in relazione ai principi eurounitari in materia di concorrenza; illogicità manifesta, contraddittorietà, perplessità circa la totale assenza di istruttoria di cui si è resa protagonista l’Amministrazione nella valutazione dei requisiti di partecipazione della s.r.l. E.M.P. Evolution; errore nei presupposti e sviamento di potere.

Diversamente dalla ricorrente, che aderisce al Consorzio Polieco, la controinteressata EMP aderirebbe al Consorzio Ecopolietilene, il quale – sostiene STABILPLASTIC – “ dalla sua data di costituzione”, non avrebbe mai proceduto al recupero del contributo ambientale di riciclaggio dei prodotti in polietilene stabilito dagli artt. 234, comma 13, e 256, comma 8, del d.lgs. n. 152 del 2006 e, “per quanto è dato sapere, anche in questo caso anziché applicare la determinazione del contributo come previsto per legge, ha differentemente quantificato in maniera irrisoria ed arbitraria tale contributo dovuto ”.

“ Tale differente quantificazione del contributo (in maniera inferiore a quanto previsto per legge) nonché il mancato recupero del pregresso (anche in questo caso calcolato in maniera errata e difforme dalla normativa)” avrebbe comportato un illegittimo vantaggio competitivo ad EMP, la quale avrebbe quindi potuto offrire un ribasso percentuale del tutto insostenibile per gli altri operatori economici che, come la ricorrente, aderiscono al Consorzio Polieco.

Lo stesso T.A.R. Lazio nella sentenza n. 8985 del 27 luglio 2021 avrebbe riconosciuto le potenzialità distorsive della concorrenza derivanti dalla diversa determinazione del contributo ambientale di riciclaggio applicato dal Consorzio Ecopolietilene.

II - Violazione ed errata applicazione dell’articolo 110, comma 1, del vigente codice dei contratti pubblici in relazione alla lettera d’invito del 1 febbraio 2024 nonché in relazione all’Allegato II.2 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n.36; errore nei presupposti, difetto di istruttoria.

In ragione del considerevole ribasso offerto da EMP, la stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere dei chiarimenti alla controinteressata, sottoponendo la sua offerta alla verifica di anomalia.

EMP avrebbe dovuto essere