N. 00127/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02136/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2136 del 2010, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avv. D B, E F, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Milano, via G. Uberti n. 41;

contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Milano, via Freguglia n. 1;

per l’annullamento,

- del giudizio espresso il giorno 8 giugno 2010 dalla Commissione Medica Ospedaliera di prima istanza presso il Dipartimento Militare di Medicina Legale di Milano, nella parte in cui dichiara il ricorrente “non idoneo permanentemente al servizio di istituto e nella polizia penitenziaria, in modo parziale”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del MINISTERO DELLA GIUSTIZIA;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2012 il dott. Dario Simeoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso depositato il giorno 8 ottobre 2010, -OMISSIS- ha impugnato il verbale del giorno 8 giugno 2010, con cui la Commissione Medica Ospedaliera di prima istanza presso il Dipartimento Militare di Medicina Legale di Milano, ha giudicato il ricorrente “non idoneo permanentemente al servizio di istituto e nella polizia penitenziaria, in modo parziale”. In particolare, il ricorrente, assunto nel ruolo degli agenti e assistenti del corpo di polizia penitenziaria il 30 giugno 1989 (prestando sempre servizio presso la Casa Circondariale di Como con la qualifica attuale di assistente capo), ha dedotto di essere sottoposto ad un intervento chirurgico il 10 giugno 2009, consistente nella “ sostituzione dell’aorta ascendente con un tubo valvolato e nella applicazione di protesi valvolare in sede aortica ”;
tale intervento era stato necessitato dalla diagnosi medica che lo aveva riscontrato affetto da “ insufficienza aortica (valvola bicuspide) e dilatazione dell’aorta ascendente in iniziale disfunzione ventricolare sinistra ”. Nel corso della convalescenza, mentre permaneva in stato di aspettativa, il giorno 8 giugno 2010 era stato sottoposto ad un esame dalla Commissione Medica Ospedaliera, la quale, ad esito del controllo esperito in sede diagnostica, aveva espresso il seguente giudizio di idoneità: “ è non idoneo permanentemente al servizio di istituto e nella polizia penitenziaria, in modo parziale. Idoneo al transito a domanda nelle corrispondenti qualifiche di altri ruoli dell’amministrazione penitenziaria e di altre amministrazioni dello Stato (articolo 75, comma 3, l. 443/1992). Controindicati gli stress psicofisici ed i servizi esterni ”. Avverso tale valutazione il ricorrente lamenta: - la violazione di legge in relazione all’articolo 128 d.lgs. 30 ottobre 1992 n. 443, dovendo escludersi che il ricorrente possa riconoscersi affetto da una menomazione della integrità psicofisica appartenente al novero di quelle individuate specificatamente nella citata norma (avendo l’intervento chirurgico affrontato pienamente ripristinato la sua integrità psicofisica, eliminando la causa, i sintomi e gli effetti della patologia originariamente riscontrata);
- che il provvedimento impugnato sarebbe sprovvisto di motivazione in ordine alla sussistenza dei presupposti di fatto legittimanti il giudizio di non idoneità permanente, non rinvenendosi il benché minimo riferimento ad alcuna delle categorie di infermità normativamente previste;
- che l’apparato motivazionale del giudizio impugnato si presenterebbe altresì intimamente illogico e contraddittorio rispetto alle determinazioni precedentemente assunte dalla stessa Commissione Medica in occasione delle visite di controllo del 23 luglio 2009 e 26 gennaio 2010, allorché. in presenza del medesimo quadro diagnostico, aveva espresso un giudizio di temporanea non idoneità, in previsione quindi del ripristino delle condizioni di idoneità.

1.2. Si è costituito in giudizio con memoria di mero stile, il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, chiedendo il rigetto del ricorso.

1.3. Con ordinanza del 12 maggio 2012, il Collegio ha disposto consulenza tecnica d’ufficio nominando congiuntamente un medico legale ed un cardiologo. In particolare, il CTU è stato incaricato di fornire risposta ai seguenti quesiti: “ - a) Dica, sulla scorta della documentazione esibita in giudizio e di quella eventualmente ritenuta necessaria e fornita dal ricorrente in sede peritale, da quali patologie sia affetto il sig. -OMISSIS-;
- b) - Dica, altresì, se siano derivati al ricorrente postumi che abbiano ridotto in modo totale o parziale, temporaneo o permanente, la sua idoneità allo svolgimento delle mansioni da egli precedentemente svolte nella polizia penitenziaria ovvero allo svolgimento di mansioni diverse ma equivalenti quanto a contenuto professionale;
- c) Dica pure se permanga tale idoneità con riguardo allo svolgimento di altre mansioni, comunque rientranti nei compiti di istituto, anche se corrispondenti a qualifiche inferiori;
- c) Espliciti quali sono i punti di convergenza e di non convergenza tra le proprie conclusioni ed il giudizio clinico espresso dalla Commissione Medica Ospedaliera in data 8 giugno 2009”.

1.4. Depositata la relazione peritale, la causa è stata discussa e decisa all’udienza odierna del 21 dicembre 2012. Di seguito le motivazioni rese nella forma redazionale semplificata di cui all’art. 74 c.p.a.

2. La domanda non può essere accolta.

2.1. In via preliminare, deve precisarsi come la piana lettura del ricorso renda evidente che, al di là della impostazione impugnatoria e della formula terminativa in termini caducatori delle conclusioni, probabilmente giustificata dalla volontà di uniformarsi allo strumentario concettuale tradizionalmente adoperato in seno alla giurisprudenza amministrativa, la pretesa sostanziale del ricorrente sia volta all’accertamento della propria idoneità lavorativa. Tale azione è pienamente ammissibile giacché, premesso che la tutela giurisdizionale contenziosa di mero accertamento, garantita anche dall’art. 24 cost., può avere presupposto ed oggetto soltanto situazioni giuridiche soggettive, cioè di carattere sostanziale e non già meri fatti ancorché giuridicamente rilevanti (ad esempio le condizioni di invalidità) o norme giuridiche, nella specie l’azione esperita è con tutta evidenza volta alla salvaguardia del diritto del ricorrente allo svolgimento di mansioni equivalenti a quelle per cui lo stesso è stato assunto.

2.2. I presupposti di fatto allegati dal ricorrente (ovvero le condizioni lavorative ed i singoli accadimenti riportati anche nella anamnesi peritale) sono incontestati tra le parti e, pertanto, sono fuori dal “thema probandum” (la difesa erariale si è costituita con memoria di mero stile nulla specificatamente contestando).

3. Il giudizio espresso dall’amministrazione (circa la non perdurante idoneità fisica del ricorrente allo svolgimento delle mansioni precedentemente svolte nella polizia penitenziaria) è oggetto di accertamento pieno da parte del giudice amministrativo, non potendo convenirsi con l’opinione alla cui stregua quest’ultimo sarebbe autorizzato a compiere, sulle determinazioni assunte dagli organi tecnici della amministrazione, un sindacato limitato ai soli casi di travisamento dei fatti e di macroscopica illogicità ictu oculi rilevabili, non essendogli consentito, in alcun caso, di sovrapporre il proprio convincimento a quello espresso dall'organo tecnico nell'esercizio di una attività tipicamente discrezionale e giustificata dal possesso di un patrimonio di conoscenze specialistiche del tutto estranee al patrimonio culturale di detto giudice. Questa impostazione, a parere del Collegio, deve essere revocata in dubbio sulla base di due alternative ragioni: la prima attiene alla natura della posizione soggettiva tutelata;
la seconda prescinde dalla natura della posizione soggettiva tutelata ed attiene al sindacato comunque esercitabile dal giudice amministrativo sugli apprezzamenti tecnici compiuti dalla pubblica amministrazione.

3.1. Il primo argomento ha carattere evidentemente pregiudiziale. Deve ritenersi che la controversia in esame involga posizioni di diritto soggettivo allo svolgimento di mansioni equivalenti a quelle per cui è stato assunto, ancora devolute, pure a seguito della c.d. “privatizzazione” del pubblico impiego, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in forza della “riserva soggettiva” avente ad oggetto le controversie di lavoro del personale in regime di diritto pubblico tra cui, come nel caso di specie, il personale della polizia penitenziaria (cfr. art. 3 e 63 testo unico n. 165 del 2001). Vertendosi, per i motivi appena svolti, in materia di diritti e di giurisdizione esclusiva, il Giudice investito della presente controversia non incontra alcun limite istruttorio e cognitorio nell’accertamento del rapporto controverso con la pubblica amministrazione;
ben può, in definitiva, procedere a verificare in prima persona (con l’ausilio del consulente tecnico) il possesso, in capo al ricorrente, dei requisiti di legge necessari allo svolgimento delle mansioni per cui è stato assunto.

3.2. Tuttavia, anche a prescindere dalla natura della posizione soggettiva azionata, ritiene il Collegio che, qualora pure si vertesse in sede di giurisdizione di legittimità, il giudice amministrativo, nella materia di cui trattasi, ben potrebbe svolgere un sindacato pieno e non di mera ragionevolezza sugli apprezzamenti medici espressi dalle commissioni tecniche a ciò deputate. In particolare, l’opinione secondo cui le valutazioni espresse in materia medico-legale dalle speciali commissioni mediche siano sindacabili dal giudice amministrativo solo nei ridottissimi limiti costituiti dalla carenza dei presupposti e della illogicità ictu oculi non è condivisibile per i seguenti motivi: non esiste una riserva di amministrazione sugli apprezzamenti tecnico-discrezionali in sé considerati;
il giudice amministrativo (anche nella giurisdizione di legittimità) non incontra alcun limite di accesso al fatto;
un controllo “debole” sugli apprezzamenti tecnico discrezionali può ammettersi solo allorquando l’accertamento del fatto equivalga alla individuazione implicita degli interessi che il potere stesso mira a soddisfare. Lo sviluppo di tali assunti richiede una specifica digressione.

La “discrezionalità tecnica”, secondo l’unanime considerazione dottrinale, ricorre quando l’amministrazione, per provvedere su un determinato oggetto, deve accertare un fatto sulla scorta di una regola tecnica cui la norma giuridica conferisce rilevanza diretta o indiretta. La valutazione tecnica opinabile attiene qui ai presupposti della fattispecie;
quando, per contro, essa attiene al contenuto della decisione finale, ovvero quando gli interessi sono l’oggetto diretto della scelta tecnica (ad es., quale progetto adottare per fare una opera pubblica), si versa nell’ambito della discrezionalità amministrativa. L’applicazione della regola tecnica comporta valutazioni suscettibili di apprezzamento opinabile qualora la stessa, a sua volta, rinvii a concetti indeterminati o imprecisi inerenti alle circostanze presupposte per l’esercizio del potere provvedimentale. Il carattere non obiettivo dell’accertamento differenzia la discrezionalità tecnica da quella del mero accertamento di un fatto sebbene, in entrambi i casi, i fatti costituiscono presupposti di operatività della norma e di validità dell’atto. Quella degli apprezzamenti tecnici non è sicuramente un’area riservata alla pubblica amministrazione perché non rappresenta un’espressione di potere funzionale. Ciò che è certamente precluso al giudice amministrativo (in sede di giudizio di legittimità) è la diretta valutazione dell’interesse pubblico concreto relativo all’atto impugnato: in altre parole, il merito dell’atto amministrativo concretatosi nel giudizio di valore e di scelta che “specializza” la funzione amministrativa. La questione di fatto, che attiene ad un presupposto di legittimità del provvedimento amministrativo, non si trasforma, soltanto perché opinabile, in una questione di opportunità, anche se è antecedente o successiva ad una scelta di merito (notazione quest’ultima limpidamente scolpita da Cons. Stato, sez. IV, 09 aprile 1999 n. 601). Lo sconfinamento nella sfera del merito è configurabile solo quando la statuizione del giudice si spinga ad una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto giacché, in tal caso, la volontà dell’organo giudicante finisce per sostituirsi a quella dell’amministrazione. In definitiva, il potere è l’effetto di una fattispecie, l’interpretazione dei cui presupposti spetta al giudice.

Neppure è insito nel processo amministrativo di legittimità un limite strutturale di accedere direttamente al fatto. Il potere di accertare i presupposti di fatto del provvedimento impugnato costituisce, anzi, lo specifico della giurisdizione amministrativa anche di legittimità, in ciò differenziandosi dalla cognizione, parimenti detta di legittimità, della Suprema Corte di Cassazione. Lo stesso progressivo spostamento dell’oggetto del giudizio amministrativo dall’atto alla fondatezza della pretesa giuridica azionata, invocato da autorevole parte della dottrina e della giurisprudenza, rende oramai intollerabile l’idea di una cognizione ristretta ai soli elementi di fatto che risultino esclusi o sussistenti in base alle risultanze procedimentali. L’introduzione nel processo amministrativo dello strumento della C.T.U., dapprima per la sola giurisdizione esclusiva e poi anche in quella di legittimità, ha fatto cadere anche quei vincoli ai poteri istruttori che venivano invocati a fondamento della limitazione del sindacato del giudice amministrativo. Nel processo del pubblico impiego, del resto, l’esperibilità della consulenza tecnica era stata anticipata dalla Consulta (C. Cost. n. 146 del 1987) che, con sentenza additiva, aveva integrato la fattispecie legale ritenendo necessario, nella materia de qua, il più completo accertamento del fatto.

Vi sono, tuttavia, ipotesi in cui il sindacato del giudice amministrativo sull’attività discrezionale di natura tecnica non consente alcun potere sostitutivo del giudice tale da sovrapporre all’operato della pubblica amministrazione la propria valutazione tecnica opinabile o il proprio modello logico di attuazione del “concetto indeterminato” (avvalendosi di perito ausiliario). Occorre fare una distinzione. In un primo novero di casi, pure solitamente ricondotti alla nozione di discrezionalità tecnica ma che, secondo il Collegio, sarebbe meglio definire in termini di “valutazione tecnica complessa non discrezionale”, i fatti presupposti dal provvedimento, per quanto di opinabile accertamento, sono pur sempre presi in considerazione dalla norma nella loro dimensione oggettiva di “fatto storico” giuridicamente rilevante. La norma di azione, qui, indica con precisione il bisogno tutelato e gli strumenti per farvi fronte, ragione per cui la tutela giurisdizionale, per essere effettiva, deve consentire al giudice un controllo penetrante attraverso la piena verifica del fatto sotto il profilo della sua verità. In altre ipotesi, per le quali invece è effettivamente utile e pregnante il termine “discrezionalità tecnica”, presupposto del provvedimento non è il mero fatto storico ma il fatto “mediato” e “valutato” dalla pubblica amministrazione. Qui, l’attività valutativa ed integrativa della p.a. equivale in tutto e per tutto a descrivere “implicitamente” l’interesse pubblico che l’atto stesso mira a soddisfare. Tale tipologia di apprezzamento tecnico appartiene qualitativamente all’area della vera e propria discrezionalità, distinguendosi da quella denominata “amministrativa” sol perché vi difetta la valutazione comparativa con altri interessi secondari, concretandosi nella sola identificazione dell’unico interesse pubblico sotteso all’accertamento del fatto. L’insindacabilità si giustifica qui in virtù della peculiare “politicità” della scelta tecnica per la quale il giudice sconta un difetto di legittimazione democratica. In altre parole, nell’accertamento tecnico discrezionale (nella nozione specificatamente circoscritta) la valutazione dell’organo concorre a definire compiutamente la fisionomia dell’interesse pubblico primario assegnato alla cura della p.a.;
nel prosieguo dello stesso procedimento, può essere richiesto alla amministrazione anche il bilanciamento con altre istanze pubbliche e private, ma tale ulteriore ed eventuale segmento procedimentale, in cui si esercita la “discrezionalità amministrativa”, rimane concettualmente ben distinto dal primo stadio. Alla luce di tale ricostruzione teorica, si spiega agevolmente perchè il sindacato su tale peculiare manifestazione di giudizio denominata “discrezionalità tecnica”, al pari di qualunque determinazione realmente discrezionale (perché impinge nelle modalità di cura dell’interesse pubblico), debba essere contenuto nei limiti del controllo estrinseco. Sul versante della tutela, ne consegue, per il giudice l’impossibilità di sostituire la valutazione compiuta dall’organo amministrativo, salvo sanzionarne “ab externo” l’irragionevolezza.

3.3. La corretta applicazione dei principi tutti sopra esposti comporta che l’opinabilità degli apprezzamenti tecnici medici, cui la norma subordina l’idoneità legale allo svolgimento delle mansioni di agente della polizia penitenziaria, non rientra nelle ipotesi in cui è impedita la loro sostituzione con gli accertamenti istruttori compiuti dal giudice che ne abbiano riscontrato l’insufficienza quanto a criterio seguito e a procedimento applicativo utilizzato. Difatti, la regola tecnica inserita nella struttura della norma giuridica, nella specie, è strumentale al solo accertamento di un fatto storico (presupposto sanitario), avendo già il legislatore compiutamente identificato (come si vedrà nel prosieguo) il bisogno tutelato mercè la determinazione del tipo di patologia ritenuta incompatibile con lo svolgimento delle mansioni di agente della polizia penitenziaria.

4. Tanto premesso, venendo al caso di specie, ritiene il Collegio che i consulenti tecnici incaricati abbiano sottolineato convincentemente, con motivazione chiara ed immune da vizi logici che il Collegio pienamente condivide e fa propria, gli elementi che suffragano la correttezza del giudizio espresso dalla pubblica amministrazione.

4.1. Sulla scorta della documentazione esibita in giudizio e degli esami effettuati, i consulenti (dott.ssa L d M, cardiologo specialista;
dott. G L, specialista in medicina legale) hanno, in primo luogo, rilevato che: - il ricorrente è affetto da esiti dell’intervento di sostituzione valvolare aortica con protesi meccanica e sostituzione dell’aorta ascendente e seno non coronario con protesi tubulare con coronarie indenni per insufficienza da bicuspidia aortica e dilatazione aneurismatica dell’aorta ascendente - episodio di fibrillazione striale parossistica con una recidiva anamnestica - ipertensione arteriosa;
- che il ricorrente è affetto da una patologia congenita della valvola aortica che nell’età adulta ha mostrato i segni di deterioramento clinico, per il quale non era possibile alcuna terapia medica ad eccezione della eliminazione dello stress psicofisico e che risentiva solo di terapia chirurgica;
- che l’impianto della protesi meccanica necessita ad vitam del trattamento anticoagulante con farmaci assunti giornalmente a dosaggio variabile in base allo stato di coagulazione;
- che la fibrillazione atriale secondaria è associata ad un rischio aumentato di eventi ischemici cerebrali, scompenso cardiaco e mortalità (nel caso del ricorrente, il primo episodio aritmico fu determinato soltanto dall’aver assistito ad un litigio tra un cittadino ed un operatore sanitario, il secondo da una semplice discussione);
- che l’ipertensione arteriosa deve essere trattata e controllata non solo per il danno aterosclerotico, ma principalmente per salvaguardare il tubo valvolare protesico e che, pertanto, sono controindicati stress psicofisici che possono derivare dal lavoro di agente della polizia penitenziaria;
- che la documentata patologia cardiovascolare di cui è affetto ricorrente lo rende non idoneo allo svolgimento delle sue precedenti mansioni di assistente capo della polizia penitenziaria e allo svolgimento di mansioni diverse ma equivalenti quanto a contenuto professionale.

4.2. La correttezza delle conclusioni cui sono pervenuti i consulenti sono di assoluta evidenza, E’ notorio che il personale impiegato nella polizia penitenziaria può essere esposto a non infrequenti situazioni di stress legate ai rapporti con i detenuti, agli orari di lavoro, ai turni ed ai vari compiti inerenti la sicurezza del carcere. In particolare, in caso di emergenze interne, tutto il personale da polizia penitenziaria si deve mobilitare concorrendo insieme alla sicurezza ed alla custodia dei detenuti nonché alla tutela della struttura (si pensi al caso di incendio o alla necessità di “contenere” comportamenti riottosi dei detenuti). Per tali motivi, la concreta prospettiva che situazioni di estremo stress (rispetto alle quali sono coinvolti tutti gli operatori della polizia penitenziaria, anche se corrispondenti a qualifiche inferiori) possano attivare nuovamente episodi di fibrillazione atriale, non solo pericolosi per la salute del ricorrente, ma anche estremamente perniciosi per la sicurezza della struttura (in quanto menomata nella sua capacità di intervento), il giudizio di inidoneità espresso dalla amministrazione datrice di lavoro appare pienamente giustificato tanto sotto il profilo medico legale, tanto sul versante della organizzazione delle risorse. Il ricorrente, difatti, potrà essere trasferito a diversa mansione a carattere amministrativo, senza turni, senza stress psicofisici e senza servizi esterni, in quanto mansioni compatibili con la predetta patologia cardiovascolare.

4.3. E’ necessario, a questo punto, replicare alle censure sollevate dalla difesa del ricorrente, con le note di udienza del 21 dicembre 2012, alla cui stregua le indagini peritali non avrebbero chiarito a quali categorie di infermità, fra quelle indicate dalla legge ai fini del giudizio di inidoneità, sarebbe riconducibile la condizione sanitaria del ricorrente. Sul punto, osserva il Collegio che il d.lgs. n. 443/1992 (recante l’ordinamento del personale del Corpo di polizia penitenziaria, a norma dell'art. 14, comma 1, della legge 15 dicembre 1990, n. 395), all’art. 128 disciplina le cause di non idoneità al servizio per gli appartenenti al Corpo di polizia penitenziaria, prescrivendo che: “ 1. Ferme restando le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 25 ottobre 1981, n. 738, e all'articolo 77, gli appartenenti al Corpo di polizia penitenziaria che abbiano riportato lesioni o infermità stabilizzate che comportino menomazioni dell'integrità psico-fisica ascrivibili singolarmente o per cumulo alle prime cinque categorie della tabella A annessa al decreto del Presidente della Repubblica 30 dicembre 1981, n. 834, sono considerati inidonei al servizio nel ruolo di appartenenza.