Pubblicato il 03/01/2022

N. 00014/2022 REG.PROV.COLL.

N. 10750/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10750 del 2021, proposto da
NBI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati M A, L F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio degli stessi difensori in Roma, Via Udine n. 6;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati A C, F V, A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio degli stessi difensori in Roma, piazza di San Bernardo, n. 101;
Consip S.p.A., non costituita in giudizio;

nei confronti

N S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti, Paola Rea, Martina Alò, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio degli stessi difensori in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo

- del provvedimento del Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A. emanato in data 10 – 21 settembre 2021, comunicato a mezzo pec il 24 settembre 2021, intitolato “Relazione finale e determina di aggiudicazione”, a firma del Responsabile della Funzione Gare e Appalti, del Direttore Affari Legali, Regolatori e Istituzionali e dell'Amministratore Unico, con il quale è stata disposta l'esclusione della NBI S.p.A. dalla gara d'appalto bandita dallo stesso GSE S.p.A. per l'affidamento del “Servizio di presidio, manutenzione ordinaria, straordinaria e reperibilità H24 per gli impianti e per gli edifici delle sedi del Gruppo GSE site in Roma”, nonché il conseguente scorrimento della graduatoria finale e l'aggiudicazione definitiva della medesima gara in favore della N S.r.l.;

- di ogni ulteriore atto a questi connesso, presupposto e/o consequenziale;

Nonché per il risarcimento del danno

- in forma specifica, mediante riammissione di NBI S.p.A. alla gara e conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto previa declaratoria di inefficacia ex artt. 121 e 122 c.p.a. del contratto che dovesse essere stato medio tempore stipulato fra la stazione appaltante N S.r.l., ovvero, in subordine, per equivalente monetario, nella misura che verrà quantificata in corso di causa;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da N S.r.l. il 17 novembre 2021, per l'annullamento

- dello stesso provvedimento oggetto del ricorso introduttivo, nella parte in cui non ha escluso NBI S.p.A. anche in relazione ad ulteriori profili;

- di tutti gli atti ad esso connessi, presupposti e/o conseguenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A. e di N S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2021 la dott.ssa E T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso all’esame, notificato il 25 ottobre e depositato il 3 novembre 2021, la società NBI S.p.A. (d’ora in poi solo “NBI” o “ricorrente”) espone che:

- con avviso pubblicato in data 18 novembre 2020 sul proprio sito istituzionale il Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A. (di seguito “GSE” o “Gestore”), ha avviato una negoziazione ai sensi dell’art. 55 del D.lgs. n. 50/2016 nell’ambito del “Sistema Dinamico di Acquisizione della Pubblica Amministrazione - Servizi di Manutenzione degli impianti Termoidraulici e di condizionamento” per l’affidamento, attraverso il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 dello stesso D.lgs. 50/2016, dell’appalto avente ad oggetto il “Servizio di presidio, manutenzione ordinaria, straordinaria e reperibilità H24 per gli impianti e per gli edifici delle sedi del Gruppo GSE site in Roma”, per un importo a base d’asta pari ad € 2.047.404,16 IVA esclusa, di cui € 80.000,00 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso;

- gli operatori economici prequalificati ammessi al suddetto Sistema Dinamico di Acquisizione sono stati invitati a presentare offerta nel termine perentorio del 15 marzo 2021, tramite lettera di invito in data 2 marzo 2021;

- presentava nei termini indicati la propria istanza di partecipazione;

- si collocava al primo posto della graduatoria finale, riportando 98,07 punti totali di cui 69,56 per l’elemento tecnico e 28,51 per quello economico, seguita dall’odierna controinteressata N S.r.l. (“N”), alla quale venivano attribuiti 97,93 punti di cui 69,43 per l’elemento tecnico e 28,51 per quello economico;
veniva pertanto dichiarata aggiudicataria in via provvisoria della gara;

- con nota del 23 luglio 2021 il RUP comunicava che in sede di verifica dei requisiti di partecipazione era stato rilevato, attraverso visura estratta dal registro delle imprese presso la C.C.I.A.A., che la stessa NBI era stata assoggettata a procedura di concordato preventivo in data precedente lo svolgimento della gara e chiedeva, pertanto, chiarimenti e informazioni in ordine allo stato della procedura medesima, all’eventuale adozione del decreto di adempimento, nonché alle motivazioni della omessa segnalazione di tale circostanza;

- la ricorrente comunicava alla stazione appaltante, tramite pec del 26 luglio 2021, che era stata effettivamente interessata da una procedura di concordato preventivo con continuità aziendale la quale si era, tuttavia, positivamente conclusa in data 9 ottobre 2020, prima, dunque, dell’avvio della procedura di appalto, con l’emissione da parte del tribunale di Roma del decreto di omologazione previsto dall’art. 180 R.D. 267/1942, e che tale provvedimento aveva determinato il proprio ritorno “ in bonis ” ed il conseguente riacquisto della piena capacità imprenditoriale, fermi gli ordinari poteri di mera sorveglianza in capo agli organi della procedura concorsuale;
faceva presente, inoltre, che poiché l’omologazione del concordato era intervenuta prima dell’indizione della procedura di appalto e comunque antecedentemente alla presentazione dell’offerta, non era stato necessario acquisire alcuna autorizzazione da parte degli organi della procedura concorsuale, né era richiesto l’esperimento di formalità e adempimenti ulteriori rispetto a quelli dovuti da qualsiasi impresa;

- il GSE, con nota del 3 agosto 2021, non concordando con le osservazioni spiegate, chiedeva alla ricorrente di produrre entro e non oltre il termine del 12 agosto 2021 “ autorizzazione del tribunale o altro documento da cui potesse desumersi in modo chiaro la conformità della partecipazione alla gara in oggetto al piano omologato ” e, successivamente, con nota trasmessa a mezzo pec in data 24 settembre 2021, non avendo ricevuto quanto richiesto, comunicava l’adozione del provvedimento denominato “relazione finale e determina di aggiudicazione” con il quale disponeva l’esclusione dalla gara della NBI, ritenendo configurabile a carico della stessa la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) del D.lgs. 50/2016 e, previo scorrimento della graduatoria, aggiudicava in via definitiva l’appalto in favore della seconda classificata N S.r.l.

2. Di tale provvedimento NBI ha, in questa sede, richiesto l’annullamento in relazione ad un’unica, articolata censura, con la quale ne ha dedotto l’illegittimità per “ Violazione e falsa applicazione degli art. 80, comma 5, lett. b) e 110 del D.lgs. 50/2016, nonché degli artt. 161, 163, 180, 181, 185 e 186 bis del R.D. 267/1942. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, falso presupposto difetto di istruttoria e di motivazione ”.

2.1. Afferma, in particolare, che essendo stato il concordato preventivo omologato – e, dunque, concluso - prima della indizione della gara, per la partecipazione a quest’ultima non sarebbe stata necessaria l’autorizzazione giudiziale pretesa dal GSE, come si evincerebbe dal complesso di disposizioni che regolano la materia e dalla giurisprudenza maggioritaria formatasi sull’argomento, venendo in esame una ipotesi di concordato in continuità aziendale ex art. 186 bis della Legge Fallimentare, caratterizzato “ dalla prosecuzione delle commesse pubbliche, già aggiudicate o da aggiudicarsi ”;
inoltre il piano concordatario approvato dai creditori e successivamente omologato dal tribunale di Roma espressamente prevederebbe anche “ l’acquisizione di nuove commesse ”, precisando che “ la Società potrà valutare la partecipazione a gare per l’aggiudicazione di contratti ”, senza sottoporre tale valutazione ad alcun ulteriore adempimento.

3. Nel giudizio così introdotto si è costituito il GSE che ha prodotto documentazione e memoria difensiva nella quale ha eccepito l’infondatezza del ricorso, sostenendo che:

- dopo l’omologa del concordato – come affermato dalla più recente giurisprudenza - non si verificherebbe un automatico rientro dell’impresa in bonis , bensì l’apertura di una nuova fase, quella di esecuzione, nel cui ambito dovrebbe trovare applicazione il disposto dell’art. 136 L.F. secondo il quale “ dopo l'omologazione del concordato il giudice delegato, il curatore e il comitato dei creditori ne sorvegliano l'adempimento, secondo le modalità stabilite nel decreto di omologazione ”;
permarrebbero, dunque, in capo agli organi della procedura concorsuale, ampi poteri di controllo e di intervento finalizzati ad assicurare, nell’interesse dei creditori, che l’impresa adempia con esattezza al piano concordatario;

- l’art. 80, comma 5, lett. b), D.lgs. n. 50/2016, nel contemplare due ipotesi di esclusione (la prima riguardante l’operatore economico “ che si trovi in stato di concordato preventivo ” e la seconda concernente l’operatore economico nei cui confronti “ è in corso un procedimento per la dichiarazione ” del concordato) alluderebbe, infatti, rispettivamente al caso in cui sia già intervenuto il decreto di omologa ex art. 181 L.F., nonché all’ipotesi in cui quest’ultimo non sia stato ancora emanato;

- pertanto anche successivamente alla omologazione l’impresa sottoposta al concordato potrebbe partecipare alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici solo se autorizzata dal tribunale;

- inoltre, il richiamo contenuto nel piano concordatario ad una generica acquisizione di nuove commesse dovrebbe ritenersi insufficiente allo scopo poiché la stessa sarebbe espressamente condizionata all’assenza di impatti negativi “sulla percentuale di soddisfazione minima proposta ai creditori”, la quale dovrebbe essere tuttavia valutata dagli organi della procedura e non dalla società concorrente.

4. Si è parimenti costituita in giudizio la controinteressata N S.r.l. la quale, oltre ad invocare motivatamente la reiezione del gravame proposto da NBI S.p.A., eccependone anche un profilo di inammissibilità, ha spiegato ricorso incidentale, impugnando i provvedimenti che hanno disposto l’esclusione della stessa dalla gara nella parte in cui non hanno considerato la sussistenza di ulteriori ragioni espulsive, per i seguenti motivi:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. b) del D.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 del D.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 186-bis, comma 5 del R.D. n. 267/1942. Carenza di istruttoria. Travisamento dei presupposti .

Il GSE avrebbe dovuto disporre l’esclusione di NBI anche in ragione della mancata produzione, da parte della stessa, della “ relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto ”, condizione prescritta dall’art. 186 bis , comma 5, L.F. a carico delle imprese che, nella fase in cui siano già state ammesse al concordato, intendano prendere parte ad una procedura di evidenza pubblica.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10 del D.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art.