Pubblicato il 30/05/2019

N. 06789/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02489/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2489 del 2019, proposto da Sd Partners S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati F Z, A F, G D Lrnia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex art. 25 c.p.a. eletto presso lo studio dell’avvocato F Z in Roma, via E. Gianturco n. 6;

contro

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F F, con domicilio fisico ex art.25 c.p.a eletto in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;

per l'annullamento

- degli atti e delle operazioni relative alla procedura aperta indetta dalla Regione Lazio per l'affidamento “dell'incarico di progettazione definitiva ed esecutiva compresa la relazione geologica, dell'incarico di direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione. Intervento ricostruzione dell'Ospedale di Amatrice. CUP F78118000070008 – CIG 7707767A 89”, nella misura in cui a mezzo degli stessi è stata disposta l'esclusione del RTP odierno ricorrente dalla procedura e, in particolare:

- della nota prot. n. PI029543-19, trasmessa il 5.02.2019, con cui è stata data comunicazione dell'esclusione dalla procedura di gara sopra richiamata;

- del provvedimento n. G01239 dell'11.02.2019 di ammissione/esclusione dei concorrenti;

- dei verbali delle sedute virtuali pubbliche di gara del 22.01.2019, 28.01.2019, 04.02.2019 e 08.02.2019, contenenti gli esiti dell'esame svolto dal RUP in merito alla documentazione amministrativa presentata dagli operatori economici partecipanti;

- delle richieste di chiarimento e soccorso istruttorio avanzate dalla S.A.

- di ogni atto o parere istruttorio a tal fine adottato o acquisito dalla S.A.;

- nonché per la declaratoria di nullità delle clausole del bando di gara e del disciplinare di gara, ove in ipotesi da intendersi nel senso (arbitrariamente) fatto proprio dalla S.A.;

- di ogni ulteriore atto e/o provvedimento connesso, presupposto e conseguente, ancorché non conosciuto;

nonché

in via subordinata, per la condanna dell'Ente intimato al risarcimento per equivalente del pregiudizio patito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Lazio;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art.120, comma 2 bis, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2019 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, proposto ai sensi dell’art.120 comma 2 bis c.p.a., parte ricorrente argomenta l’illegittima esclusione dalla gara di cui trattasi, ritenendo che nel caso in esame non venga in considerazione l’art. 34 del D.L. n. 189/2016, che sarebbe applicabile ai soli incarichi/appalti affidati da privati e per gli appalti pubblici di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 36, comma 2, e 35 del D.lgs. n. 50/2016, da affidarsi con procedura negoziata.

Ad avviso di parte ricorrente non sussiste alcuna norma di legge che impone, nei casi di appalti pubblici sopra soglia comunitaria quale quello in esame, l’obbligo di iscrizione nell’elenco speciale dei professionisti e dunque l’esclusione sarebbe stata comminata dalla S.A. sulla base di una clausola della lex specialis radicalmente nulla.

Il disciplinare di gara sarebbe inoltre gravemente contraddittorio ed equivoco nella misura in cui, in un primo momento, annovera l’iscrizione nell’elenco speciale dei professionali tra i requisiti generali previsti a pena di esclusione dall’art.7, mentre il successivo art. 8.1, punto f-bis, del disciplinare, qualifica la medesima iscrizione alla stregua di un requisito speciale per di più necessario per il solo professionista antincendio.

Tale contraddittorietà avrebbe inciso negativamente sulle modalità di partecipazione alla gara, non essendo chiaro ai concorrenti in quale categoria di requisiti dovesse essere annoverata l’iscrizione all’elenco speciale e, soprattutto, sotto il profilo soggettivo, non risultando affatto chiaro chi, tra i soggetti raggruppati, avrebbe dovuto possedere detto requisito.

La Regione Lazio si è costituita in giudizio con articolata memoria depositando copiosa documentazione.

Nell’odierna camera di consiglio, vista la memoria depositata da parte ricorrente, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il presente ricorso verte sulla legittimità dell’esclusione del costituendo RTI SD Partners S.r.l. dalla procedura aperta indetta dalla Regione Lazio per l’affidamento “ dell'incarico di progettazione definitiva ed esecutiva compresa la relazione geologica, dell'incarico di direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione”, avente ad oggetto la ricostruzione dell’Ospedale di Amatrice a seguito del sisma.

La motivazione del provvedimento di esclusione risiede nella considerazione che “Il requisito della necessaria iscrizione nell’Elenco speciale dei professionisti di cui all’ art. 34 del D.L. 189/2016 e all’Ordinanza n. 12 del 9 gennaio 2017 e loro ss.mm.ii previsto dal punto 7 del Disciplinare di Gara deve essere rapportato alla forma di partecipazione alla procedura di gara prescelta da codesto operatore economico. In particolare, trattandosi di RTP costituendo, il suddetto requisito deve essere posseduto singolarmente da ciascun operatore economico facente parte del raggruppamento, non dotato di autonoma soggettività giuridica in quanto ancora non costituito.

Trattandosi di requisito inserito nella lex specialis della procedura tra quelli di ordine generale, il suo mancato possesso comporta l’esclusione dalla gara.

Ciò premesso con la presente, accertata l’insussistenza dei requisiti di carattere generale necessari ai fini della partecipazione alla procedura di gara, ai sensi dell’art. 76 comma 5 del Dlgs 50/2016, si comunica l’esclusione di codesto RTP dalla presente procedura.”.

Il ricorso, affidato a tre articolati motivi di censura, non merita accoglimento.

E’ innanzitutto infondato il primo motivo, con cui parte ricorrente lamenta la nullità della clausola di cui all’art.7 del disciplinare di gara per violazione e/o falsa applicazione degli artt.80, 83, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 e violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione e dell’art.34 del D.L. 189/2016, convertito con L. 229/2016.

Parte ricorrente sostiene, infatti, che l’art. 34 del D.L. n. 189/2016 – che prevede l’istituzione di un elenco speciale dei professionisti abilitati - riguardi esclusivamente gli incarichi affidati da committenti privati e le sole procedure negoziate di gara ma non anche gli appalti pubblici sopra soglia comunitaria. Da ciò deriverebbe la nullità dell’art. 7 del disciplinare di gara - che prevede, a pena di esclusione, il possesso del predetto requisito di iscrizione – trattandosi di esclusione non ammessa dall’art.83, comma 8, del D.lgs. n. 50/2016, secondo cui, com’è ben noto "i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle ".

Al riguardo, il Collegio già in sede cautelare, con ordinanza n. 1741/2019 del 19 marzo 2019, ha avuto modo di rilevare che la previsione di cui dal punto 7 del Disciplinare di Gara, che prevede come requisito di ordine generale per la partecipazione alla gara di cui trattasi l’obbligatorietà dell’iscrizione nell'elenco speciale dei professionisti di cui all'articolo 34 del decreto legge n. 189 del 2016, sia conforme al tenore letterale del comma 4-bis, art. 14, D.L. n. 189/2016, rubricato “Ricostruzione pubblica”, ai sensi del quale: “ Ferme restando le previsioni dell'articolo 24 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, per la predisposizione dei progetti e per l'elaborazione degli atti di pianificazione e programmazione urbanistica, in conformità agli indirizzi definiti dal Commissario straordinario ai sensi dell'articolo 5, comma 1, lettera b), del presente decreto, i soggetti di cui al comma 4 ( i soggetti attuatori, i Comuni, le Unione montane e le Province, ndr) del presente articolo possono procedere all'affidamento di incarichi ad uno o più degli operatori economici indicati all'articolo 46 del citato decreto legislativo n. 50 del 2016, purché iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 34 del presente decreto.

Il necessario possesso di tale requisito è peraltro previsto anche nelle Ordinanze commissariali n. 12 del 9 gennaio 2017 e n. 33 dell’11 luglio 2017, aventi ad oggetto misure per la ricostruzione nei

territori dei comuni delle Regioni di Abruzzo, Lazio, Marche e Umbria interessati dall'evento sismico del 24 agosto 2016, che – tanto con riferimento alla ricostruzione privata che a quella pubblica - sanciscono come gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di direzione dell'esecuzione coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, e di collaudo statico possono essere conferiti, esclusivamente, agli operatori economici di cui all’articolo 46 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in possesso dei necessari requisiti professionali, economico-finanziari e tecnico-organizzativi, iscritti nell’Elenco speciale previsto dall'articolo 34 del decreto legge n. 189 del 2016.

La ratio dell’art.7 della lex specialis è, anzi, del tutto rispettosa della disciplina normativa in materia perché, a fronte all’esigenza di garantire una particolare celerità nella ricostruzione dei territori colpiti dal terremoto, nel contempo assicura la massima trasparenza e affidabilità nella scelta del contraente - a maggior ragione sentita, diversamente da quanto ritiene parte ricorrente, per gli appalti pubblici sopra soglia comunitaria- consentendo la partecipazione alla gara esclusivamente ad imprese iscritte nell'elenco speciale di cui all'articolo 34 del decreto legge n. 189/2016, così da un lato assicurando la massima garanzia nella scelta dei professionisti e dall’altro scongiurando le lungaggini connesse alla fase di accertamento dei requisiti.

Il requisito previsto dall’art. 34 del D.L. 189/2016 (il quale al comma 1 prevede che “ Al fine di assicurare la massima trasparenza nel conferimento degli incarichi di progettazione e direzione dei lavori, è istituito un elenco speciale dei professionisti abilitati, di seguito denominato «elenco speciale» (…)adottato dal Commissario straordinario, è reso disponibile presso le Prefetture - uffici territoriali del Governo di Rieti, Ascoli Piceno, Macerata, Fermo, Perugia, L'Aquila e Teramo nonché presso tutti i Comuni interessati dalla ricostruzione e gli uffici speciali per la ricostruzione.” deve essere peraltro rapportato alla forma di partecipazione alla procedura di gara con la conseguenza che quanto alla ricorrente, trattandosi di RTP costituendo, privo di personalità giuridica, avrebbe dovuto essere posseduto singolarmente, a pena di esclusione, da ciascun operatore economico facente parte del raggruppamento.

Ne deriva l’infondatezza della censura.

Infondati sono anche il secondo e il terzo motivo, con cui parte ricorrente lamenta il mancato soccorso istruttorio di cui al comma 9, art. 84, del Codice degli appalti, specie in presenza di una lex specialis ritenuta ambigua ed equivoca, secondo quanto esposto, in particolare, con riferimento all’art. 8.1, punto f-bis, del disciplinare, che qualificherebbe la medesima iscrizione alla stregua di un requisito speciale per di più necessario per il solo professionista antincendio.

Sotto il primo profilo, una volta chiarito – secondo quanto ad avviso del Collegio risulta evidente anche dai “campi” da compilare all’atto della presentazione della domanda di partecipazione - che tutti i professionisti del costituendo RTI dovevano possedere il requisito generale di cui trattasi, non risulta ben chiaro in cosa tale soccorso avrebbe dovuto ulteriormente tradursi.

Ed invero la Stazione Appaltante, preso atto delle dichiarazioni rese dal costituendo R.T.I., anche ai sensi degli artt.45 e 46 DPR 445/2000, in sede di compilazione della domanda (v.All.17 deposito dell’amministrazione del 15.03.2019) e verificata la mancata iscrizione dei componenti del RTI SD Partners s.r.l., HUB