N. 00924/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00542/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 542 del 2015, proposto da:
Engineering Tributi S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. S V, C C, M S, con domicilio eletto presso Avv. M S, in Ancona, Via San Martino, 43;

contro

Astea S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. L M, con domicilio eletto presso l’avv. G L G, in Ancona, Via Cardeto, 41;

nei confronti di

Andreani Tributi S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. S Co, M. Cristina Mattiacci, Andrea Calzolaio, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandra Moneta, in Ancona, viale della Vittoria, 27;

per l'annullamento

previa sospensione

- del provvedimento con cui è stata disposta l'esclusione dell'offerta presentata dalla Engineering Tributi S.p.A. dalla procedura negoziata per il servizio di tariffazione;

- della nota prot. n. 201/1426 del 27/7/2015 con cui l'amministratore delegato della Astea S.p.A. ha comunicato alla Engineering Tributi S.p.A. la suddetta esclusione;

- del verbale relativo alla seduta del 24/7/2015, in cui la commissione di gara ha escluso l'offerta della l'offerta della Engineering Tributi S.p.A. e aggiudicato provvisoriamente il servizio alla Andreani Tributi S.r.l.;

- di tutte le determinazioni assunta dalla Stazione Appaltante in seguito all'esclusione, ivi compresa espressamente l'approvazione della graduatoria finale, il provvedimento di aggiudicazione definitiva e il contratto di appalto eventualmente stipulato, nonchè di tutti gli atti comunque relativi alla procedura in questione e adottati dopo l'esclusione;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, anche nel frattempo intervenuto e al momento non conosciuto;

e per la condanna

dell’amministrazione intimata alla reintegrazione in forma specifica o, in subordine, al risarcimento dei danni per equivalente monetario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Astea S.p.A. e di Andreani Tributi S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2015 il dott. T C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ditta ricorrente è stata invitata insieme ad altri quattro operatori del settore alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, indetta da Astea S.p.A. - in qualità di gestore del servizio di igiene urbana nel Comune di Osimo - per l'affidamento dei " servizi di gestione ordinaria, accertamento e supporto alla riscossione ordinaria del tributo di igiene urbana ".

L'importo complessivo presunto della gara ammontava a € 204.980,00 (di cui € 100,00 per oneri della sicurezza c.d. da interferenza, non soggetti a ribasso) e il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006.

Quanto alla formulazione delle offerte economiche, il medesimo bando, a pag. 5, lett. A), disponeva che le stesse andavano redatte utilizzando il modello A in formato Word® editabile predisposto da Astea ed allegato allo stesso bando.

La ditta ricorrente evidenzia che tale modello predisposto da Astea non conteneva alcun richiamo alla necessità di specificare gli oneri della sicurezza c.d. “aziendali”, e che in nessun’altra parte del bando era comunque contenuta un'espressa clausola che prescrivesse l'indicazione di tali oneri in sede di offerta. Engineering Tributi, dopo aver ottenuto il massimo punteggio complessivo, veniva esclusa proprio per la mancata indicazione in offerta degli oneri di sicurezza c.d. “aziendali”.

2. Il provvedimento di esclusione, unitamente agli atti presupposti, connessi e/o conseguenti, viene impugnato sulla base delle seguenti argomentazioni giuridiche:

- l’esclusione è fondata esclusivamente sulla mancata indicazione, all'interno dell'offerta economica, degli oneri della sicurezza c.d. “aziendali”. Questa omissione è stata ritenuta dalla commissione di gara rilevante e insuperabile, sebbene in assenza di un'espressa clausola escludente all'interno del bando;

- tale modus operandi si rivela tuttavia illegittimo, essendo basato su una lettura errata della pronuncia n. 3/2015 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Con tale sentenza, come è noto, è stato affermato il principio di diritto secondo cui " Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara ". Del tutto opposte sono invece le conclusioni rassegnate dall’Adunanza Plenaria per quanto concerne gli appalti di forniture e servizi, rispetto ai quali nella sentenza n. 3/2015 si è rilevato che:

a) a meno che non sia stata prescritta espressamente dalla lex specialis , l’indicazione degli oneri in parola rileva soltanto nella fase (eventuale) di verifica dell'anomalia;

b) la necessità di tale specificazione va correlata alla particolare tipologia dei servizi oggetto di appalto;

- nel caso in esame, l’appalto non presenta effettivi profili di rischiosità afferenti al tema della salute e della sicurezza del personale coinvolto nell'esecuzione della prestazione, per cui l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali non ha alcun risvolto pratico rilevante;

- questa distinzione è stata confermata e ribadita anche dalla giurisprudenza successiva all'Adunanza Plenaria (vengono richiamate le sentenze del Cons. Stato, Sez. VI, n. 1798/2015 e Sez. III, n. 1723/2015 e n. 3517/2015, e del

TAR

Lazio, Sez. I- ter , n. 8051/2015);

La ricorrente formula altresì domanda di reintegrazione in forma specifica o, in subordine, di risarcimento del danno per equivalente.

3. Si sono costituite Astea S.p.A. e la controinteressata Andreani Tributi - risultata aggiudicataria dell’appalto - chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 17 settembre 2015 è stato chiesto l’abbinamento al merito della fase cautelare, di talché è stata fissata per il 10 dicembre 2015 l’udienza di trattazione del merito.

4. Il ricorso non merita accoglimento.

Se nelle more del giudizio non fosse sopravvenuta una (in assoluto) rilevante novità giurisprudenziale - della quale si darà conto infra - gli argomenti di parte ricorrente sarebbero liquidabili in poche battute.

In effetti, a fronte di un testo normativo del tutto chiaro ed in presenza di due importanti e recenti arresti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato - che nella specie vengono peraltro in rilievo solo con riguardo alla questione della doverosità del c.d. soccorso istruttorio - le tesi della ricorrente appaiono quantomeno coraggiose, se non addirittura al limite della temerarietà (ovviamente non ai sensi dell’art. 96 c.p.c.).

5. Come correttamente eccepito dalle controparti, infatti, tutte le questioni di cui si è occupata l’Adunanza Plenaria nelle richiamate sentenze nn. 3 e 9 del 2015 riguardano esclusivamente gli appalti di lavori pubblici, e ciò proprio per il fatto che le rilevanti norme del D.Lgs. n. 163/2006 non contemplavano proprio gli appalti di LL.PP. Per le forniture ed i servizi, invece, l’art. 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce espressamente che gli oneri di sicurezza c.d. aziendali debbono essere indicati nell’offerta, per cui, anche alla luce del disposto dell’art. 46, comma 1- bis , del Codice dei contratti pubblici, l’esclusione è doverosa nel caso di omessa specificazione degli oneri in parola.

Pretendere di dare alle decisioni dell’Adunanza Plenaria una lettura parziale e peraltro non conferente al thema decidendum sottoposto all’Organo giurisdizionale amministrativo supremo vuol dire quindi votarsi al sicuro rigetto della domanda impugnatoria.Con riguardo alle sentenze richiamate in ricorso, va invece rilevato che le stesse esprimono un’opinione dissenziente minoritaria rispetto agli arresti dell’Adunanza Plenaria, come conferma ad esempio la più recente sentenza della Sez. III del Consiglio di Stato n. 5340/2015, la quale invece riafferma i medesimi principi ai quali il Tribunale ritiene di dover aderire (la sentenza ha infatti statuito che “ ….nel quesito devoluto all’Adunanza Plenaria risulta chiaramente esplicitato il problema dell’applicabilità o meno anche agli appalti di lavori della disposizione (…) che impone l’indicazione già nell’offerta della misura degli oneri di sicurezza aziendali, sicchè nella sentenza in questione non si esamina il problema della sussistenza di tale obbligo nelle procedure aventi ad oggetto l’affidamento di appalti di servizi e di forniture (che, anzi, è il presupposto del quesito), ma (si ripete) la sola questione della configurabilità del predetto adempimento anche nelle procedure relative agli appalti di lavori (nonostante la norma di riferimento non si riferisca espressamente ad esse).

La motivazione della decisione in esame risulta, quindi, interamente dedicata a svolgere le argomentazioni assunte a fondamento del convincimento dell’applicabilità della suddetta disposizione anche agli appalti di lavori, sicchè si rivela del tutto improprio ed errato inferire da alcuni passaggi motivazionali il principio della sua inapplicabilità agli appalti di servizi e forniture, ovvero della sua applicabilità alla sola fase della verifica dell’anomalia, e non anche a quella dell’offerta.

L’Adunanza Plenaria, infatti, non ha mai inteso enunciare tali principi, ma neanche esaminare le relative questioni, fondando, al contrario, il proprio ragionamento sul presupposto (mai messo in discussione) che la disposizione di riferimento (art.87, comma 4, d.lgs., cit.) imponesse proprio l’obbligo, per gli appalti di servizi e forniture, dell’indicazione degli oneri di sicurezza all’atto dell’offerta (come si evince, peraltro, dall’univoco dato testuale della norma).

3.2- Così escluso che dalla decisione in questione possa ricavarsi la regola della non obbligatorietà dell’indicazione degli oneri aziendali già nell’offerta, occorre escludere che la sua mancata imposizione nella lex specialis (e nei moduli ad essa allegati) valesse ad escluderla, essendo ormai recepito e consolidato il principio per cui il principio della tassatività delle cause di esclusione codificato all’art.46, comma 1-bis, dev’essere inteso nel senso che la misura espulsiva dev’essere applicata per qualsivoglia inosservanza di adempimenti doverosi prescritti dal codice, ancorchè non espressamente a pena di esclusione e ancorchè non previsti nella lex specialis della gara di riferimento (Adunanza Plenaria n.9 e n.16 del 2014).

3.3- Né, infine, può utilmente invocarsi il soccorso istruttorio, essendo stato espressamente escluso (Adunanza Plenaria n.3 e n.9 del 2015) per gli appalti di lavori che l’omissione del predetto adempimento possa essere sanata con i poteri di soccorso istruttorio e dovendo, quindi, a fortiori, escludersi tale possibilità per le procedure per le quali la norma era chiara fin dal principio…. ”).

6. E’ necessario quindi passare all’esame della sopravvenienza giurisprudenziale di cui si diceva in precedenza, ancorché la stessa non abbia costituito oggetto di dibattito nel presente giudizio.

Con ordinanza n. 1745/15, pubblicata in data 16 dicembre 2015 (ma preannunciata dalla precedente ordinanza cautelare n. 352/15 del 12/11/2015), la Sez. II del