Pubblicato il 06/10/2017

N. 04689/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02492/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2492 del 2017, proposto da:
Itel Telecomunicazioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati P B e A L, con domicilio eletto presso lo studio Pasquale Spina in Napoli, corso Umberto I, 90;

contro

Azienda Ospedaliera dei Colli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati R C e F M, con domicilio eletto presso lo studio R C in Napoli, via G. Quagliariello, 54;

nei confronti di

Società Ines S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Lentini e Italo Rocco, con domicilio eletto presso lo studio Orazio Abbamonte in Napoli, viale Gramsci, 16;

per l'annullamento

a) della deliberazione dell’A.O.R.N. “Azienda Ospedaliera dei Colli” Monaldi-Cotugno-CTO n. 495 dell’8 maggio 2017 (avente ad oggetto l’affidamento a Ines S.r.l. della fornitura indetta con precedente lettera invito prot. n. 149 del 17.1.2017) e della lettera contratto prot. AOC-0008064-2017 dell’11 maggio 2017 (doc. 11);

b) di ogni atto presupposto, consequenziale e connesso (tra i quali, espressamente: il verbale di gara del 2.02.2017 – doc. 6;
la nota della U.O.C. Servizio Provveditorato prot. n. 548 dell’8.02.2017 di ammissione di Ines S.r.l. – doc. 7;
il verbale di gara del 23.03.2017, con l’allegata scheda di valutazione tecnica delle offerte datata 20.03.2017 – doc. 9;
il verbale di gara del 18.04.2017 – doc. 10);

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la società controinteressata, per l’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di escludere Ines S.r.l. dalla predetta procedura e, conseguentemente, per l’aggiudicazione e/o il subentro nel contratto di fornitura de quo in favore della ricorrente;

con la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente nella misura che risulterà in corso di causa o nella misura che verrà ritenuta in via equitativa e, in ogni caso, per l’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera dei Colli e della Società Ines S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 settembre 2017 la dott.ssa G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Parte ricorrente, seconda graduata, impugna, unitamente agli atti presupposti, la deliberazione di affidamento della fornitura di una gabbia di F, da eseguirsi presso la U.O.C. Radiodiagnostica dell’Ospedale “Monaldi”, adottata dall’Azienda ospedaliera, stazione appaltante, al termine della procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:

a) violazione e/o erronea applicazione degli artt. 32, comma 9, 80, comma 5, e 93, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, della Direttiva europea 93/42/CEE, del d.lgs. n. 46/1997 e del Capitolato speciale;

b) eccesso di potere per difetto d’istruttoria e carenza di motivazione.

III. Si sono costituite l’Azienda sanitaria resistente e la società aggiudicataria, controinteressata, entrambe eccependo, quanto al primo motivo di ricorso concernente la mancata esclusione della medesima aggiudicataria, l’irricevibilità del gravame per l’inutile decorso del termine di cui all’art. 120 bis c.p.a., e concludendo, comunque, per l’infondatezza della domanda.

IV. All’udienza pubblica del 28.09.2017, fissata per la trattazione, la causa è stata introitata per la decisione.

V. Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione relativa alla tardività del ricorso nella parte in cui lo stesso è volto a censurare l’illegittima ammissione alla procedura di gara della società controinteressata.

V.

1. L’eccezione, re melius perpensa , è infondata.

V.

1.1. Sostengono, in particolare, le parti avverse che il ricorso sarebbe inammissibile per omessa impugnazione, nel termine di trenta giorni di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., primariamente, della nota dell’U.O.C. Provveditorato n. 548 dell’8.02.2017, e, da ultimo, del verbale relativo alla seduta del 23.03.2017. Con la prima comunicazione, la stazione appaltante rendeva edotte le partecipanti dell’ammissione definitiva della controinteressata, Ines S.r.l., a seguito dell’attivazione, quanto alla garanzia fideiussoria provvisoria, del soccorso istruttorio con scioglimento della relativa riserva. Nel corso della predetta seduta, la Commissione giudicatrice, premesso l’esito positivo della verifica espletata sulla regolarità della documentazione amministrativa presentata dalle partecipanti alla gara, ivi compresa quella della società aggiudicataria, Ines S.r.l., aveva conseguentemente proceduto all’apertura delle offerte economiche e all’attribuzione dei punteggi, attestando, poi, che la medesima società, Ines S.r.l., era risultata la migliore offerente. Osservano, nella specie, le medesime parti che il rappresentante della società ricorrente non solo sarebbe stato presente a tale seduta ma avrebbe altresì sottoscritto il relativo verbale. In tal modo, la predetta società sarebbe venuta tempestivamente a piena conoscenza del provvedimento lesivo, l’implicita ammissione alla gara dell’odierna aggiudicataria, ma non avrebbe, di contro, proceduto ad impugnarlo entro il termine decadenziale legislativamente prescritto, decorrente, a loro parere, da tale momento (il gravame risulta notificato alle parti resistenti in data 6.06.2017). Né la decorrenza di tale termine potrebbe, secondo la parte controinteressata, ritenersi postergata al momento del successivo accesso documentale, essendo principio consolidato quello per cui l’istanza di accesso non sospende i termini dell’impugnazione consentendo, al più, la proposizione di motivi aggiunti all’esito dell’ostensione documentale.

V.

1.2. Orbene, il citato art. 120, comma 2 bis, c.p.a. espressamente prevede che: "Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11".

V.

1.3. Ciò posto, secondo condiviso orientamento giurisprudenziale, da ultimo affermatosi:

a) “il termine per l’impugnazione del provvedimento di ammissione alla gara non può decorrere dalla data della seduta in cui è stata disposta l’ammissione stessa, anche nel caso in cui risulti che i legali rappresentanti della società ricorrente siano stati presenti alla seduta nel corso della quale è stata deliberata la ammissione. E ciò in quanto la disposizione di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., come introdotta dal decreto legislativo n. 50 del 2016, prevede espressamente ed inequivocamente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa decorra dalla pubblicazione del provvedimento che determina esclusioni/ammissioni sul profilo della stazione appaltante;
stante la specialità di una simile previsione, va da sé che essa inevitabilmente sia destinata a prevalere su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 22 agosto 2017 n. 9379);

b) in particolare, “l’art. 120, comma 2-bis del c.p.a. … è derogatorio dei principi tradizionalmente ricevuti e, prevedendo un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, deve ritenersi di stretta interpretazione. Tale norma non può trovare diretta e testuale applicazione nel caso di mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II quater, 19 luglio 2017 n. 8704);

c) invero, “come affermato dalla recente giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. III, sent. 4994/2016;
T.A.R. Puglia, n. 340/2017;
T.A.R. Toscana n. 239/2017;
T.A.R. Basilicata, n. 24/2017), in difetto del contestuale funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l'onere di immediata impugnazione - che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile - la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito. Si è infatti rilevato che "il neonato rito speciale in materia di impugnazione contro esclusioni ed ammissioni costituisce eccezione al regime 'ordinario' del processo appalti (a sua volta eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e, perciò, deve essere applicato solo nel caso espressamente previsto (T.A.R. Puglia - Bari I, 7 dicembre 2016 n. 1367), e cioè quando sia stato emanato il provvedimento di cui all'art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016;
in caso contrario l'impugnativa non può che essere rivolta, congiuntamente, avverso l'ammissione dell'aggiudicatario ed il provvedimento di aggiudicazione laddove il secondo sia, come dedotto nel primo motivo, conseguenza del primo" (T.A.R. Toscana, n. 239/2017)” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29.05.2017, n. 2843);

d) pertanto, “una volta esclusa l'applicazione del nuovo rito superaccelerato di cui all'art. 120 comma 2 bis del c.p.a., non vi è che da richiamare l'orientamento giurisprudenziale precedente che nega valenza procedimentale autonoma all'atto di ammissione alla gara e che ne ammette l'impugnazione solo unitamente al provvedimento di aggiudicazione” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29.05.2017, n. 2843);

e) in definitiva, “se l'atto di ammissione a gara pubblica dell'impresa, successivamente aggiudicataria, non è stato pubblicato sul profilo committente della stazione appaltante, come disposto dall'art. 29 comma 1, d.lg. 18 aprile 2016 n. 50, il termine decadenziale di 30 giorni d'impugnazione inizia a decorrere dalla ricezione, mediante posta elettronica, del provvedimento di aggiudicazione definitiva, conclusivo del procedimento” (T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 13 gennaio 2017 n. 24).

V.