TAR Bari, sez. I, sentenza 2010-07-28, n. 201003260

N. 03260/2010 REG.SEN.

N. 01657/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1657 del 2008, proposto da:
V M, rappresentato e difeso dagli avvocati G I e S P, con domicilio eletto presso G I in Bari, via Melo, 114;

contro

il Comune di Sant'Agata di Puglia;

la Regione Puglia, rappresentata e difesa dall'avv. M L, con domicilio eletto in Bari, Lungomare Nazario Sauro, 31-33;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento del Comune di Sant'Agata di Puglia, Sportello Unico per l'edilizia del 16 settembre 2008, protocollo n.8281;

della Circolare della Regione Puglia, Assessorato Sviluppo Economico e Innovazione Tecnologica, del 1° agosto 2008, protocollo n.38/8763;

di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Doris Durante;

Uditi nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2010 per le parti i difensori, avv. Pierluigi Balducci, per delega dell'avv. G I e avv. M L;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con provvedimento del 16 settembre 2008, il Comune di Sant’Agata di Puglia comunicava al ricorrente il rigetto della denuncia di inizio attività presentata in data 10 giugno 2008 per la costruzione e l’esercizio di un impianto di microgenerazione eolica di potenza inferiore a 1MW, costituito da un solo aerogeneratore da installarsi in zona agricola, precisamente in località “Santa Maria Olivola”, su terreno in catasto al foglio 68, particella 302.

Nel provvedimento si assumeva che “ dall’istruttoria della pratica è emerso che l’aerogeneratore in progetto è stato posizionato in una particella di proprietà di Cavaliere Pasquale e Longo Giovanna che risultano essere proprietari di altre particelle limitrofe a quella in oggetto, su cui sono state collegate torri oggetto di altrettante d.i.a. trasmesse a questo ufficio…Pertanto nel verificare eventuali connessioni tra più denunce di inizio attività…si è constatato che i tre aerogeneratori ricadono in una delle casistiche indicate nella circolare stessa e propriamente nell’unicità del proprietario delle aree. Per quanto sopra detto, si comunica altresì, che le opere in progetto non possono essere autorizzate … ”.

Il riferimento era alla circolare del 1°agosto 2008 della Regione Puglia, con la quale si raccomandava alle amministrazioni comunali “ di porre la massima attenzione all’eventuale presenza di connessione tra più denuncie di inizio attività che potrebbero alimentare il ricorso a d.i.a. anche laddove si sia in presenza di impianti la cui potenza nominale complessiva oltrepassi i limiti imposti dall’art. 27 della legge regionale n. 1 del 2008 ”.

Il ricorrente, con il ricorso in esame gravava il suddetto provvedimento del Comune e la circolare regionale, avverso i quali deduceva i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 27 della l. reg. n. 1 del 2008 applicabile ratione temporis che prevede il procedimento semplificato a mezzo d.i.a. per gli impianti di micro generazione, non-ché l’inapplicabilità della circolare regionale del 1°agosto 2008 che introduce elementi ulteriori per tale procedimento non previsti dalla legge;

2) eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta ed illogi-cità, atteso che la mera sussistenza dell’unicità del proprietario non può costituire elemento sintomatico della connessione tra più impianti e ciò anche a tenore della circolare che fa riferimento a “significativa ricorrenza di elementi sintomatici”;

3) violazione dell’art. 27 della l. reg. n. 1 del 2008 e degli articoli 22 e 23 del d.p.r. n. 380 del 2001;
carenza di potere autorizzatorio perché il titolo si sarebbe formato alla data del 1° agosto 2008 an-che volendo considerare interruttiva del termine la richiesta di integrazione documentale del 27 giu-gno 2008.

Parte ricorrente sollevava da ultimo questione di illegittimità costituzionale dell’art. 3 della l. reg. n. 31 del 2008 per violazione dell’art. 117, commi 1 e 3 della Costituzione per il caso in cui si ritenesse applicabile la più restrittiva disciplina introdotta dalla l. reg. 21 ottobre 2008, n. 31 intervenuta medio tempore.

La Regione Puglia, costituitasi in giudizio, eccepiva l’inammissibilità dell’impugnazione della circolare del 1° agosto 2008 e per il resto chiedeva il rigetto del ricorso.

Con sentenza interlocutoria n. 2586 del 20 maggio 2009, questa sezione disponeva incombenti istruttori al fine di acquisire rappresentazione cartografica della porzione del territorio di Sant’Agata di Puglia contrada Santa Maria Olivola e degli impianti eolici ivi esistenti o oggetto di d.i.a., nonché cartografia delle particelle 302, 303, 304 e 296 del foglio 68, le prime tre di proprietà di Cavaliere Pasquale e Longo Giovanna e l’altra di proprietà di Melino Gaetano e di eventuali altre particelle limitrofe interessate da istanze di dichiarazione inizio attività per l’installazione di impianti di microgenerazione eolica con indicazione delle distanze previste tra i singoli impianti e dei punti di connessione.

All’esito dell’istruttoria le parti depositavano memorie difensive con cui precisavano le rispettive conclusioni.

Parte ricorrente evidenziava che dalla verificazione era emerso che la distanza tra gli aerogeneratori previsti nella zona era superiore a quella utile all’interno di un parco eolico, nonché l’esistenza di più cabine di connessione e di separati nulla osta rilasciati dal Ministero dello Sviluppo Economico per la connessione alla rete di Enel Distribuzione degli impianti di generazione previsti sui terreni interessati dalle pale eoliche oggetto di verificazione e concludeva per l’accoglimento del ricorso, attesa anche l’inesistenza dei motivi ostativi evidenziati dal Comune con il provvedimento impugnato.

La difesa della Regione Puglia chiedeva il rigetto del ricorso anche alla luce della sentenza della Corte Costituzionale medio tempore intervenuta (con sentenza n. 119 del 26 marzo 2010 la Corte Costituzionale aveva dichiarato incostituzionale la legge regionale n. 31 del 2008 nella parte in cui prevedeva l’assenso a mezzo denuncia di inizio attività per impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili di potenza fino a 1 MW e, quindi, superiore alle soglie indicate dalla tabella A, allegata al d. lgv. n. 387 del 2003).

Su queste precisazioni, alla pubblica udienza del 28 aprile 2010, il ricorso veniva assegnato in decisione.

Il ricorso è fondato nei sensi e nei limiti di cui di seguito.

Va, innanzi tutto, evidenziato che la situazione rappresentata dal Comune di San’Agata di Puglia nel provvedimento impugnato, cioè la progettazione di un parco eolico anziché di sei microimpianti desunta dalla presenza di più denunce di inizio attività per singoli impianti di microgenerazione da installarsi su terreni limitrofi di cui alcuni appartenenti ad un unico proprietario, è risultata infondata all’esito dell’istruttoria disposta da questo Tribunale.

E’ emerso, invero, che la distanza tra gli aerogeneratori previsti nella zona è superiore a quella utile all’interno di un parco eolico;
l’esistenza di più cabine di connessione e di separati nulla osta rilasciati dal Ministero dello Sviluppo Economico per la connessione alla rete di Enel Distribuzione dei singoli impianti di generazione, sicché non sussistono nemmeno gli indizi di una possibile elusione delle norme vigenti in materia di parco eolico.

Fermo tanto, va osservato che la fattispecie in esame (denuncia di inizio attività per impianto di microgenerazione eolica, presentata al Comune in data 10 giugno 2008) ricade sotto la disciplina dettata dalla l. reg. n. 1 del 19 febbraio 2008, vigente al tempo in cui è stata presentata la denuncia di inizio attività.

La legge regionale n. 1 del 2008, all’art. 27 disponeva che per gli impianti di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile “ con potenza elettrica nominale fino a 1 MW e da realizzare nella Regione Puglia…si applica la disciplina della denuncia di inizio attività (d.i.a.) di cui agli articoli 22 e 23 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001 n. 380… ”.

L’art. 23 del d.p.r. n. 380 del 2001 (disciplina della denuncia di inizio attività) stabilisce al primo comma che “ il proprietario dell’immobile o chi abbia titolo a presentare la denuncia di inizio attività, almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, presenta allo sportello unico la denuncia, accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici… ”.

Il sesto comma stabilisce che “ il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, ove entro il termine indicato al comma 1 sia riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento… ”.

Dal combinato disposto delle norme citate, consegue che ove decorra il termine di trenta giorni dalla presentazione della denuncia di inizio attività, senza che l’amministrazione comunale abbia adottato alcun provvedimento, il privato può legittimamente procedere all’intervento oggetto della d.i.a..

Nella specie, è accaduto che alla presentazione della d.i.a. da parte dell’interessato (10 giugno 2008), è seguito un provvedimento di richiesta di integrazione documentale nel termine di 30 giorni (1° luglio 2008).

Tale provvedimento, malgrado la sua superfluità (alla d.i.a., invero, erano stati allegati tutti i documenti necessari secondo la disciplina vigente), ha esaurito ogni possibilità di intervento interruttivo della d.i.a. da parte dell’amministrazione comunale e costituisce il dies a quo del termine di 30 giorni, decorsi i quali l’interessato può effettuare l’intervento oggetto della d.i.a. .

Ne consegue che l’amministrazione allorché ha adottato il provvedimento del 16 settembre 2008, di sostanziale rigetto della d.i.a., ha posto in essere un provvedimento formalmente e sostanzialmente illegittimo al solo scopo di impedire l’intervento assentito con procedura semplificata.

Non è consentito, infatti, al Comune intervenire con atto di rigetto a fronte di un atto abilitativo perfezionato ed efficace.

Né l’amministrazione comunale avrebbe potuto giovarsi dell’ulteriore atto interruttivo e di sospensione della d.i.a. disposto con nota dello Sportello Unico per l’edilizia del 19 agosto 2008 (“ con la presente si intendono interrotti i termini della d.i.a…in attesa di formulare e comunicare a codesta ditta le ulteriori integrazioni alla luce della Circolare Regionale di cui trattasi ”) essendo anch’esso intervenuto allorché la d.i.a. era perfezionata ed efficace.

Né sussistevano, come è emerso dall’istruttoria, i presupposti di fatto posti a base del provvedimento.

Quanto poi alla circolare regionale, protocollo n. 38/8763 del 1° agosto 2008, richiamata dal Comune nel provvedimento di rigetto della d.i.a., va evidenziato che essa non ha contenuto provvedimentale o precettivo e indubbiamente non autorizzava (né avrebbe potuto) i comuni ad adottare provvedimenti di rigetto delle denunce di inizio attività presentate nelle more dei puntuali accertamenti che essa circolare raccomandava di effettuare alle amministrazioni comunali in presenza di particolari indizi rivelatori di un’eventuale elusione delle norme in materia di parchi eolici.

La natura di tale atto, avente valenza di mera raccomandazione o indirizzo ai comuni nel verificare la correttezza del procedimento delle istanze presentate dai privati con il sistema della d.i.a., comporta l’inammissibilità della domanda di annullamento proposta con il ricorso, essendo atto privo di valenza provvedimentale e di contenuto lesivo per il ricorrente.

In conclusione, il ricorso va accolto, quanto all’impugnazione della nota dello Sportello Unico per l’Edilizia del 16 settembre 2008, che va pertanto annullata.

Va dichiarato inammissibile, quanto all’impugnazione della circolare della Regione Puglia, Assessorato Sviluppo Economico e Innovazione Tecnologica, protocollo n. 38/8763 del 1° agosto 2008.

Per completezza va rilevato che la fattispecie di cui si discute, disciplinata dall’art. 27 della l. reg. n. 1 del 2008 si era perfezionata alla data di entrata in vigore sia della nuova legge in materia di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, cioè la legge regionale 21 ottobre 2008, n. 31 ed anche alla data della sentenza della Corte Costituzionale n. 119 del 26 marzo 2010 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della legge regionale n. 31 del 2008, art. 3, commi 1 e 2, che prevedevano per alcuni impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili, come l’eolica, la disciplina della d.i.a. anche per potenze superiori a quelle previste dalla tabella A allegata al d. lgv. n. 387 del 2003.

Invero il principio sostanziale dettato dalla Corte Costituzionale relativamente alla l. reg. n. 31 del 2008 potrebbe valere anche per le fattispecie disciplinate dall’art. 27 della precedente legge reg. n. 1 del 2008 (non interessata direttamente da eccezione di incostituzionalità), poiché anche questa norma prevedeva la procedura della d.i.a. per potenze superiori a quelle previste dal d. lgv. n. 387 del 2003.

Tuttavia, essa sentenza abrogativa non può produrre alcun effetto sulla fattispecie in questione che oltre ad essere disciplinata da legge non direttamente interessata dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 119 del 26 marzo 2010, si era, comunque, già perfezionata alla data di pubblicazione della suddetta sentenza della Corte Costituzionale.

Per i motivi esposti, il ricorso deve essere in parte accolto e in parte deve essere dichiarato inammissibile.

Sussistono giuste ragioni, attesa l’incertezza normativa nella materia, per compensare tra le parti le spese di giudizio.