N. 10167/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00398/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 398 del 2004, proposto da:
C P e C G, rappresentati e difesi dall'avv. T R, con domicilio eletto presso Roberto Adamo in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 117;

contro

Min Beni Cult Amb Att Cult Sopr Beni Arch Paesagg Lazio, Sopr Ufficio Cent Per i Beni Culturali e Paesaggistici Lazio, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di Frascati;

per l'annullamento

annull. del d.m. con il quale e' stata annullata la det. n. 458/02 che esprime parere favorevole ai sensi dell'art. 32 della l. 47/85 e art. 39 l. 724/94 - risarcimento danni

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali - Sopr Beni Arch Paesagg Lazio e di Sopr Ufficio Cent Per i Beni Culturali e Paesaggistici Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 luglio 2012 il dott. F R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

I ricorrenti sono proprietari di immobili, facenti parti di un medesimo fabbricato sito in Via Vigne di

XXII

Rubbia snc, abusivamente realizzati nel Comune di Frascati su un terreno distinto al Catasto al foglio 17 particelle 77 ora 388 (giusta frazionamento denunciato all’UTE in data 31.5.96), assoggettato a vincolo paesistico con DM 2.4.1954 e qualificato, al momento della presentazione della domanda di condono dal PRG come “agricola”, nonché dal PTP 9 come RP4 (zona agricola non compromessa con modesto valore paesistico-ambientale” .

Con il ricorso in esame i predetti impugnano il decreto della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico del Lazio del 27.2.2003 con cui è stato disposto l’annullamento del provvedimento del Comune di Frascati n. 458 del 12.2.2002 inteso ad esprimere parere favorevole, ai sensi degli artt. 32 della legge 47/85 e 39 della legge 724/94 alla sanatoria del manufatto in questione.

Si è costituito in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, che resiste formalmente.

Non si è costituito in giudizio il Comune di Frascati.

All’udienza pubblica del 3.7.2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

Va prioritariamente esaminato il terzo motivo di ricorso, con cui si lamenta la violazione della garanzia della previa comunicazione dell’avvio del procedimento prescritta in generale dall’art. 7 della legge 7.8.1990 n. 241/90, e ribadita, per lo specifico procedimento in contestazione, dal DM 495/94.

La censura è infondata.

Quanto al predetto art. 4, primo comma, del D.M. 13.6.1994 n. 495 (con il quale è stato emanato il regolamento per l'attuazione degli artt. 2 e 4 della legge n. 241/1990), che prevedeva l'obbligo per l'Amministrazione di comunicare l'avvio del procedimento in relazione alla generalità degli atti dalla stessa emanati, va precisato che esso è stato successivamente integrato dal D.M. 19.6.2002 n. 165 (pubblicato nella G.U 2.8.2002 n. 180) che, nel dettare modifiche al citato D. M. n. 495/1994, ha aggiunto, all'art. 4 di quest'ultimo, il comma 1 bis, secondo cui "La comunicazione prevista dal comma 1 non è dovuta per i procedimenti avviati ad istanza di parte, ed in particolare, per quelli disciplinati dagli articoli" nello stesso indicati, tra i quali l'art. 151 del D.Lgs. 29.10.1999 n. 490, che appunto al comma 4 prevede l'obbligo della Regione (nonché dei Comuni dalla stessa delegati) di dare comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate ed il potere della stessa Soprintendenza di "annullare, con provvedimento motivato, l'autorizzazione regionale entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa comunicazione".

Nella fattispecie, i ricorrenti erano stati avvisati dell’inizio dell’attività procedimentale conclusasi con il provvedimento in contestazione, in quanto in calce al parere comunale era specificato che tale atto sarebbe stato inviato al Ministero dei Beni Culturali ed Ambientali per i provvedimenti di competenza, sicchè deve ritenersi in tal modo avvertita della trasmissione degli atti al Ministero, e quindi dell’imminente esercizio del potere di controllo da parte dell’Amministrazione resistente che poteva anche concludersi con il suo annullamento) sicchè non sussisteva in capo all’amministrazione resistente alcun obbligo di effettuare ulteriori comunicazioni, essendo tale avvertenza equivalente all’avviso di avvio del procedimento previsto dagli artt. 7 della legge n. 241/1990 per espressa previsione della norma richiamata.

Va del pari disatteso il primo motivo ove si deduce che relativamente all’abuso in questione sarebbero inapplicabili ratione termporis le prescrizioni contenute nelle Norme tecniche di attuazione del PTP n. 9 approvate con deliberazione della Giunta Regionale n. 4480/99 in quanto successive alla realizzazione dell’abuso.

Sulla questione s’è pronunciata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione n. 20 del 22.7.1999, costantemente richiamata dalla successiva giurisprudenza, nel senso che in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, ai sensi dell’art. 32 della legge 28.2.2985 n. 47, l’obbligo di acquisire il parere da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste anche per le opere realizzate anteriormente all’imposizione del vincolo stesso. A tale conclusione l’Adunanza Plenaria è pervenuta nella considerazione che “in mancanza di indicazioni univoche desumibili dal dato normativo” alla questione di cui sopra non può che darsi una soluzione “alla stregua dei principi generali in materia di azione amministrativa, tenuto conto della valenza attribuita dall’ordinamento agli interessi coinvolti nell’applicazione della disposizione legislativa di cui si tratta” e, conseguentemente, “la Pubblica Amministrazione, sulla quale incombe più pressante l’obbligo di osservare la legge, deve necessariamente tener conto, nel momento in cui provvede, della norma vigente e delle qualificazioni giuridiche che essa impone”. In tale ottica l’obbligo di pronuncia da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste a prescindere dall’epoca d’introduzione del vincolo stesso in quanto risponde alla esigenza di vagliare l’attuale compatibilità, con il vincolo, dei manufatti realizzati abusivamente non ostando a tale conclusione la considerazione che siffatta soluzione esporrebbe il singolo caso, in violazione del principio di certezza del diritto e di non disparità di trattamento, alla variabile alea dei tempi di decisione sull’istanza, l’Adunanza plenaria ha osservato “per un verso, che addurre inconvenienti non è un buon argomento ermeneutico e, per altro verso, che, ad ogni modo, l’ordinamento appresta idonei strumenti di sollecitazione e, del caso, di sostituzione dell’amministrazione inerte”. Alla stregua delle considerazioni che precedono deve ritenersi manifestamente infondata la questione di legittimità dell’art. 32 della l. n. 47/1985 in relazione agli articoli 3 e 97 della Costituzione, nonché, dell’art. 25, comma 2, della Costituzione, non costituendo il ripetuto art. 32 fattispecie costitutiva di illecito penale (Cons. St., Sez. VI n. 4765/03).

In tale prospettiva è stata esclusa un’interpretazione della normativa di sanatoria nel senso che dette leggi costituirebbero espressione dell’intenzione del legislatore della sanatoria di procedere ad un condono “a tappeto” di tutte le opere già eseguite al momento dell’entrata in vigore della legislazione condonistica, avendo invece la giurisprudenza chiarito che “la salvezza delle opere abusive decretata dalla normativa clemenziale, lungi dal basarsi in via automatica sul referente temporale, può essere ricavata solo dall’espressa volontà incarnata dal diritto positivo. Non va, infatti, dimenticato che la specialità della normativa sul condono edilizio, attesa la sua natura derogatoria ed eccezionale, ne impone una lettura di stretta interpretazione” Cons. Stato Sez. VI 22/8/03 n. 4765.

Pertanto, nel compiere il giudizio di compatibilità, l’Amministrazione non può non tener conto delle prescrizioni recate dal vincolo sopravvenuto dovendo invece verificare - alla data di concreto esercizio della potestà amministrativa - se la costruzione (antecedente o meno all'imposizione del vincolo) sia compatibile con i valori paesaggistici, cui corrispondono interessi pubblici primari, di natura culturale ed ambientale Ed in tale ottica i provvedimenti volti ad esprimere parere favorevole alla sanatoria sulla base di una valutazione di compatibilità paesaggistica formulata in termini del tutto assiomatici – consistenti nella mera affermazione di una non meglio specificata compatibilità delle opere abusive con il contesto ambientale – è ritenuta indicativa dell'assenza di una compiuta valutazione circa la compatibilità delle opere realizzate con i valori paesaggistici tutelati (come sarebbe stato indispensabile per la sanatoria di opere che, anche perché contrastanti con la disciplina urbanistico edilizia, avrebbero potuto essere ammesse a sanatoria solo sulla base di un compiuto apprezzamento di ordine estetico e funzionale, che attestasse in modo congruo - e con adeguata rappresentazione della situazione di fatto - l'assenza di qualsiasi compromissione dei predetti valori paesaggistici);
in tal modo l’autorità subdelegata tradendo la delicata funzione affidatale, risultando l’assiomatico giudizio di compatibilità sintomatico di eccesso di potere per la sostanziale assenza di motivazione del parere (cfr. da ultimo, Cons. St., sez. VI, 23.2.2011, n. 1127 e 8.5.2012 n. 2649). Tale vizio, peraltro, è stato ritenuto dalla giurisprudenza, con riferimento ai provvedimenti in esame, come particolarmente grave e di per sé sufficiente a giustificare l'annullamento del nulla osta comunale: in considerazione della tendenziale irreversibiltà dell'alterazione dello stato dei luoghi, un'adeguata gestione dei vincoli paesistici impone che l'autorizzazione paesistica sia congruamente motivata, esponendo le ragioni di effettiva compatibilità degli abusi realizzati con gli specifici valori paesistici dei luoghi, con la conseguenza che il difetto di motivazione dell'autorizzazione giustifica per ciò solo il suo annullamento in sede di controllo.

O, tanto premesso, nella fattispecie in esame, non è stata mossa alcuna contestazione alla violazione delle norme sulle dimensioni del lotto minimo edificabile dettate dal PTP n. 9 per l'area su cui è stato realizzato l'intervento abusivo in questione e non risulta neppure che tale contrasto con la disciplina paesistica sia stato in qualche modo considerato dal nulla osta comunale, sicché non si può che condividere il rilievo della Soprintendenza in merito alla mancata valutazione della compatibilità dell'opera realizzata con le sopra richiamate prescrizioni, che induce a ritenere il provvedimento comunale affetto dalla carenza motivazionale in ordine alla compatibilità dell'opera realizzata rispetto alle valenze del vincolo ed alla sua disciplina sopra richiamata.

Del pari va disatteso l’ulteriore profilo di censura dell’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto dedotto con il secondo motivo, in quanto nel disporre l’annullamento del nulla osta comunale il Soprintendente non si sarebbe avveduto che l’intervento ricade in area qualificata come zona FR4 (zone agricole non compromesse con modesto valore paesaggistico), peraltro confinante con zona FR6 (zone agricole compromesse con modesto valore paesaggistico);
circostanze che sono state invece attentamente considerate dal Comune nel rendere il parere favorevole alla sanatoria dell’opera.

Il provvedimento impugnato è stato infatti adottato sulla base delle seguenti considerazioni: 1) la località interessata dall’intervento ricade in area dichiarata di notevole interesse pubblico ex lege n. 1497/1939 ai sensi del D.M. 2.4.54;
nelle aree tutelate ex lege ai sensi dell’art. 146 del d.lvo n. 490/99;
2) l’autorità decidente non spiega come e perché l’intervento sia compatibile con le esigenze di tutela ambientale;
3) le opere in argomento consistono in una struttura in cemento armato, realizzata in zona agricola e non conforme a normativa di zona;
considerata la incompatibilità del manufatto con la destinazione di zona, preso atto dell’inedificabilità del lotto sul quale lo stesso insiste, e le alterazioni perenni ed irreversibili che il mantenimento del manufatto arrecherebbe al paesaggio;
4) il parere favorevole comporta l’alterazione dei tratti caratteristici che sono la ragione stessa per cui la località è protetta;
5) il parere è viziato da carenza di motivazione e violazione di legge per contrasto con l’art. 145 e 146 del tu.

Alla luce delle considerazioni sopra riportate, appare indubbio che la ragione che ha indotto l’autorità tutoria ad annullare il nulla osta in questione consiste sia nell’aver ritenuto l’area su cui è stato edificato come inedificabile in quanto rientra tra le aree tutelate ex lege ai sensi dell’art. 146 del d.lvo n. 490/99 – qualificazione che è rimasta incontestata non avendo i ricorrenti dimostrato, com’era loro onere, l’erroneità di tale qualificazione mediante documentazione ufficiale e planimetrie a causa di sbagliata localizzazione dell’abuso - sia nella mancata considerazione, da parte dell’autorità comunale, delle prescrizioni dettate dal PTP per l’area in questione.

Vanno di conseguenza disattese le censure relative alla natura del potere esercitato, dedotte con il secondo mezzo di gravame nella parte in cui si lamenta che la Soprintendenza avrebbe disposto l’annullamento dell’autorizzazione comunale in base ad un riesame delle valutazioni tecnico-discrezionali riservate all’autorità comunale subdelegata dalla Regione ex art. 1 della legge regionale n. 59/1995, operazione preclusa in quanto il potere di annullamento d’ufficio attribuito al Ministero per i Beni e le Attività culturale dal comma 4 dell’art. 151 del d.lvo 490/99 consiste in un controllo di mera legittimità, e non di merito, dell’operato delle amministrazioni delegate. Nella fattispecie, infatti, il provvedimento di annullamento è stato adottato per tipici vizi di legittimità del contrasto con il vincolo di in edificabilità nelle aree tutelate ex lege ai sensi dell’art. 146 del d.lvo n. 490/99 nonché con le prescrizioni di PTP e del difetto di motivazione del parere favorevole alla sanatoria quali sono quelli rilevati dalla Soprintendenza. Né tale provvedimento è affetto da travisamento dei fatti e violazione della normativa in materia.

Risulta incontestato che l’edificio in questione sia stato realizzato in area classificata dal PTP n.9 come “zona 4- agricola non compromessa di modesto valore paesaggistico” e che la costruzione in questione si pone in contrasto con quanto previsto dall’art. 20 delle norme tecniche di attuazione dello stesso PTP, che dispone che si applicano le norme di tutela stabilite dagli strumenti urbanistici vigenti, imponendo altresì il rispetto di ulteriori prescrizioni, volte alla “conservazione dei valori tipici e tradizionali propri dell'agricoltura ed alla difesa dell'esercizio dell'impresa agricola, considerato come strumento attivo per la conservazione dei beni ambientali”, ad assoggettare a SIP opere che comportino rilevanti movimenti di terra, vietare la lottizzazione a scopo edilizio, imporre che le nuove edificazioni siano “in armonia con le forme tradizionali locali dell'edilizia rurale”, etc.

Le ragioni che hanno indotto la Soprintendenza a ritenere il nulla osta comunale immotivato ed il manufatto in questione non conforme alla disciplina paesistica prevista dal PTP n. 9 per le zone 4 sono rinvenibili pertanto nell’aspetto di questo, in cemento armato, sicuramente difforme rispetto alle prescrizioni volte ad mantenere il carattere tradizionale delle costruzioni site nell’area mediante l’armonizzazione anche dei nuovi fabbricati, nonché il rispetto delle prescrizioni sul rapporto di copertura, nonché il divieto di lottizzazione, anch’essi non rispettati atteso che il PRG prescriveva un lotto minimo edificabile di 10.000 mq. Nessun addebito può pertanto essere mosso alla Soprintendenza per aver disposto l’annullamento del parere favorevole comunale alla sanatoria di un manufatto realizzato su area inedificabile ex art. 146 del d.lvo n. 490/99 e per non aver adeguatamente motivato il giudizio sulla compatibilità ambientale dell’opera nonostante il palese contrasto con i valori espressi dallo strumento di pianificazione paesistica tutelati mediante le prescrizioni sul rapporto edificato/spazi liberi previsto dal PTP e sul mantenimento del carattere tradizionale dell’area.

Né può ritenersi che il Comune avrebbe potuto legittimamente prescindere dalla prescritta valutazione in considerazione della perdita dei predetti caratteri a causa dell’intervenuta urbanizzazione dell’area in questione.

Come ripetutamente affermato dalla Sezione lo stato di compromissione dell’area oggetto di tutela non può considerarsi un corretto parametro per le valutazioni (di mera legittimità) dell’atto impugnato, che deve giudicare la legittimità del nulla osta comunale sulla base dei valori paesistici giuridicamente tutelati tralasciando “lo stato di fatto” della zona al momento della decisione dell’istanza di sanatoria. Non è infatti consentito al Comune di prescindere da tali valori, in considerazione della loro frequente violazione per effetto del fenomeno dell’abusivismo. Infatti, come di recente chiarito dal Consiglio di Stato “ove la trasformazione illecitamente realizzata in assenza di autorizzazione e di concessione edilizia dovesse condizionare - per le modificazioni introdotte, di fatto, al territorio - la valutazione paesaggistica, da un lato non avrebbe significato che il legislatore continui a condizionare la sanatoria alla previa autorizzazione paesaggistica, e, d’altra parte, vanificherebbe la tutela, sostanzialmente rimessa alla volontà degli amministrati di non perpetrare e realizzare interventi abusivi” (Cons. st., sez. V n. 40 del 10.1.2007).

Lo stato di degrado attuale dell’area sottoposta a tutela, pertanto, legittima le autorità competenti a promuovere una revisione di uno strumento pianificatorio ormai non più corrispondente all’effettivo stato dei luoghi – com’è accaduto in diversi casi in cui il Comune ha presentato le proprie osservazioni al Piano Territoriale Paesistico Regionale adottato con Determinazione della Giunta Regionale n. 556/2007 e sta procedendo ad esaminare la proposta di perimetrazione del nucleo di edilizia spontaneo ai sensi della legge regionale n. 28/80 -, ma non ne giustifica la disapplicazione, ad opera delle medesime, mediante provvedimenti di sanatoria concernenti sporadici interventi abusivi commessi da singoli individui. In tale prospettiva, è stato perciò precisato che l’avvenuta parziale compromissione di un’area vincolata non giustifica il rilascio di provvedimenti atti a comportarne l’ulteriore degrado, ma richiede, semmai, una maggiore attenzione da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo al fine di preservare gli spazi residui da un ulteriore vulnus dei valori ambientali tutelati.

Al riguardo i ricorrenti denunciano altresì la disparità di trattamento subita rispetto ai proprietari di fondi attigui nei confronti dei quali sarebbero state rilasciate autorizzazioni in sanatoria che la Sopraintendenza non ha ritenuto di dover annullare. Anche tale doglianza va disattesa, in quanto, come affermato da costante giurisprudenza, l’illegittimità per disparità di trattamento in materia di diniego del nulla osta di cui all’art. 7 della legge n. 1497/1939 è configurabile solo in casi macroscopici e presuppone un’assoluta identità delle situazioni (cfr. Cons.St., V, 10.2.2000 n. 726), nella specie non dimostrata. In ogni caso l’accertata violazione di norme da parti di terzi, piuttosto che autorizzare l’amministrazione a tollerare ulteriori abusi, dovrebbe indurre quest’ultima ad adottare le dovute misure ripristinatorie e sanzionatorie al fine di salvaguardare il residuo valore paesistico delle aree ancora non del tutto compromesse;
salva ovviamente, la possibilità di attivare il procedimento per la rimozione del vincolo qualora l’effettivo stato dei luoghi consente di adeguare lo strumento di pianificazione paesistica, ormai divenuto obsoleto, alle modifiche ambientali sopravvenute.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte il ricorso va respinto in quanto infondato.

Sussistono tuttavia giusti motivi, per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.