TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2015-11-09, n. 201500334

N. 00334/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00199/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 199 del 2013, proposto da:
Vienna Servizi Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Prof. F T e G C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. E I in Bolzano, Via Wolkenstein, 6 (ora Via Duca D'Aosta, 70);

contro

E.N.A.C. - Ente Nazionale per l'Aviazione Civile - Direzione Aeroportuale di Verona, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata in Trento, Largo Porta Nuova, 9;

ABD Airport Spa;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della determinazione comunicata con nota prot. n. E.N.A.C.-CVR-17/07/2013-0085763 del 17 luglio 2013, con la quale la Direzione Aeroportuale di Verona dell'E.N.A.C. ha negato alla Vienna Servizi Srl la certificazione relativa al possesso dei requisiti richiesti tecnico-professionali di cui al D.M. n. 85/1999 per l'esercizio dell'attività di vigilanza in aeroporto;

- del parere della Direzione Analisi Giuridiche dell'E.N.A.C., di data e tenore sconosciuto, trasmesso il 12 luglio 2013 alla Direzione Aeroportuale di Verona;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale che possa comunque ledere i diritti e gli interessi del ricorrente, ancorchè di data e tenore sconosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’E.N.A.C. - Ente Nazionale per l'Aviazione Civile - Direzione Aeroportuale di Verona;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2015 la consigliere avv. Margit Falk Ebner e uditi per le parti i difensori:

J. Andriollo, in sostituzione di F. Tedeschini, per la parte ricorrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale CE del 4.9.2013 l’ABD Airport S.p.A. (in seguito denominata ABD) indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di controllo e sicurezza da espletare presso l’aeroporto di Bolzano.

La relativa procedura aperta si era conclusa senza affidamento alcuno, in quanto la stessa era andata deserta.

Conseguentemente l’ABD, con lettera d’invito dd. 28.1.2013, attivava una procedura di gara negoziata senza previa pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 221 del D. Lgs. n. 163/2006, per l’affidamento del servizio di controllo e sicurezza da espletare presso l’aeroporto di Bolzano, alla quale era stata invitata anche l’odierna ricorrente Vienna Servizi Srl.

La relativa procedura negoziata si concludeva con l’annullamento della stessa, come da determinazione n. 004/2013 del 15.2.2013, comunicata il 18.2.2013.

Successivamente, con lettera d’invito del 6.3.2013, l’ADB attivava un’altra procedura negoziata.

Il punto 3 della lex specialis precisava che il contratto era sottoposto alla condizione risolutiva dell’accertamento positivo da parte dell’E.N.A.C. - Ente Nazionale per l’Aviazione Civile circa il possesso dei requisiti tecnico-professionali dell’impresa aggiudicataria e del personale che sarebbe stato addetto alla sicurezza. Tale condizione costituiva, dunque, requisito di ammissione alla gara ex D. lgs. n. 163/2006, da accertarsi successivamente: “Pertanto, nell’ipotesi di aggiudicazione codesta Società dovrà presentare tramite ABD

AIRPORT

SpA all’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (E.N.A.C.) l’apposita istanza, allegando la documentazione prevista e richiesta dalla normativa di settore ed in particolare….” (all. 2 di parte ricorrente).

La procedura veniva esperita nel mese di marzo 2013 e in data 22 aprile 2013 la ABD disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore della Vienna Servizi Srl, come da determinazione 06/2013.

La Vienna Servizi Srl, in data 14 maggio 2013, con lettera prot. n. 56854-CVR, presentava all’E.N.A.C. istanza di istituzione di commissione esaminatrice relativa all’accertamento dei requisiti professionali degli addetti alla sicurezza in ambito aeroportuale e conseguente rilascio di certificato di addetto alla sicurezza, ai sensi del D.M. 85/99.

L’E.N.A.C. rispondeva all’istanza con lettera prot. n. 58329 del 16 maggio 2013, specificando che, come previsto dall’art. 5, comma 5, D.M. n. 85/1999, prima dell’accertamento dei requisiti professionali degli addetti alla sicurezza, è necessario dimostrare i requisiti tecnico-professionali previsti dall’allegato A del predetto Decreto Ministeriale. Pertanto, chiedeva di produrre la documentazione idonea a dimostrare i requisiti professionali, tecnici e finanziari, come previsto dal D.M. 23 febbraio 2000, recante modalità di accertamento dei requisiti tecnico-professionali delle imprese di sicurezza e degli addetti. Nella nota, si specificava inoltre che, una volta ricevuta la documentazione, l’Amministrazione avrebbe promosso la conferenza di servizi con gli uffici della Polizia di frontiera competenti per territorio e che il procedimento per l’accertamento dei requisiti dell’impresa di sicurezza si sarebbe concluso entro quarantacinque giorni dalla data di ricezione dell’istanza e della documentazione (all. 2 dell’ all’E.N.A.C.)

Con lettera dd. 4 giugno 2013, consegnata a mano, prot. in arrivo n. 67134, la Vienna Servizi Srl richiedeva l’accertamento dei requisiti tecnico-professionali previsti nell’allegato A del Decreto Ministeriale 29 gennaio 1999, n. 85 e ai sensi del Decreto Ministeriale 23 febbraio 2000.

In data 5 giugno 2013, si teneva presso l’Ufficio E.N.A.C. di Verona la conferenza dei servizi per l’esame dell’istanza presentata dalla Vienna Servizi Srl.

Dal verbale della conferenza, punto 2, si evince che “la richiesta attestazione art. 2, lettera A) b) D.M. 23 febbraio 2000, n. 12T relativa alla maturata esperienza di almeno un anno in materia di vigilanza e sicurezza svolta in ambito aeroportuale non risulta presente. Invero, è allegata la nota 641/13/MKR/amr, 27 maggio 2013, della società di gestione di Bolzano ABD, diretta alla Vienna Servizi Srl, nella quale si afferma che ‘siamo a ribadire che non rilasciamo l’attestazione da voi richiesta…’ e si evidenzia che nel certificato di idoneità n. 220/ENAC risulta che la Vienna Servizi Srl è subappaltatore dei servizi di cui alle categorie 5.4 e 6.1 dell’Allegato A, D. Lgs. n. 18/1999” (all. 4 dell’E.N.A.C.)

Tenuto conto che, nell’istanza presentata, la Vienna Servizi Srl richiedeva, in via subordinata, la disapplicazione del D.M. 23 febbraio 2000, n. 12T per il requisito relativo all’attestazione di esperienza specifica, la Direzione aeroportuale di Verona richiedeva specifico parere alla Direzione dell’E.N.A.C. a ciò preposta (all. 5 dell’E.N.A.C.).

In data 10 giugno 2013, la Direzione aeroportuale inviava lettera alla Vienna Servizi Srl, prot. n. 69505, con richiesta di integrazione documentale (all. 6 dell’E.N.A.C.).

Con lettera del 28 giugno 2013, prot. n. 77448, la Vienna Servizi Srl faceva pervenire la documentazione richiesta (all. 7 dell’E.N.A.C.).

Con lettera 12 luglio 2013, prot. n. 83816, perveniva il parere negativo della Direzione dell’E.N.A.C. (all. 8 dell’E.N.A.C.).

In data 17 luglio 2013, con la nota prot. n. 85763, l’E.N.A.C. comunicava alla Vienna Servizi Srl che non poteva espletare i servizi di cui al D.M. n. 85/1999 sull’aeroporto di Bolzano, in quanto sprovvista dei requisiti previsti dal suddetto regolamento e dal D.M. 23 febbraio 2000, n. 12T (all. 9 dell’E.N.A.C.).

In seguito, la difesa della Vienna Servizi Srl, con lettera 14 giugno 2013, prot. n. 71839/CVR, presentava istanza di accesso agli atti ex artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990, chiedendo in particolare l’esibizione e il rilascio di copia degli atti, dei verbali relativi alle risultanze istruttorie e dell’attestazione di idoneità rilasciata nell’anno 2009 alla Citypol S.r.l., di cui al D.M. 29.1.1999 n. 85 e al D.M. 23.02.2000 (all. 10 dell’E.N.A.C.).

Poiché la documentazione richiesta era in possesso dell’Ufficio aeroportuale di Bolzano, presso quest’ultimo si provvedeva a consegnare la documentazione richiesta con verbale di consegna del 18.7.2013 (all. 11 dell’E.N.A.C.).

Con ricorso, notificato in data 25 luglio 2013, la Vienna Servizi Srl impugna dinanzi a questo Tribunale la determinazione, comunicata con nota dd. 17 luglio 2013, prot. n. 85763/CVR, con la quale la Direzione aeroportuale di Verona dell’E.N.A.C. ha negato alla Vienna Servizi Srl la certificazione relativa al possesso dei requisiti richiesti tecnico-professionali di cui al D.M. n. 85/1999 per l’esercizio dell’attività di vigilanza in aeroporto e il parere della Direzione analisi giuridiche dell’E.N.A.C., trasmesso il 12 luglio 2012 alla Direzione aeroportuale di Verona, nonché ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale che possa comunque ledere i diritti e gli interessi della ricorrente, chiedendone l’annullamento.

Il ricorso poggia sui seguenti motivi d’impugnazione:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, D.L. 18 gennaio 1992, n. 9, convertito, con modificazioni, dalla Legge 18 febbraio 1992, n. 217. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 1, e dell’Allegato A, D.M. 29 gennaio 1999, n. 85. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 2, lettera A), punto b), del D.M. 23 febbraio 2000. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, mancanza di proporzionalità, ingiustizia manifesta, illogicità e contraddittorietà della motivazione;

2. Violazione e falsa applicazione degli articoli 101, 102 e 116 TFUE. Violazione e falsa applicazione degli articoli 2, 3, 21 e 22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287. Violazione dei principi di libera concorrenza e di non discriminazione tra le imprese, con particolare riguardo al divieto imposto agli Stati membri di adottare disposizioni idonee a determinare un’ingiustificata restrizione e/o distorsione della concorrenza nel mercato comune. Violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 41 e 97 Cost. eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di proporzionalità, contraddittorietà, illogicità e ingiustizia manifesta.

Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia europea per verifica della conformità della normativa italiana con i principi comunitari di non discriminazione e di libera concorrenza.