TAR Bari, sez. I, sentenza 2011-03-03, n. 201100368

N. 00368/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00802/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 802 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Siram s.p.a. in proprio e nella qualità di mandataria dell’A.T.I. con l’impresa Cofely s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. G R, A P e V C J, con domicilio eletto presso V C J in Bari - Marina di S. Giorgio, via Abate Eustasio, 5;

contro

Azienda Ospedaliero - Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, rappresentata e difesa dagli avv. S M e V A Ppore, con domicilio eletto presso V A Ppore in Bari, via N. Pizzoli, 8;

per l’annullamento

- della Determinazione del Direttore dell’Area Gestione Tecnica dell’Azienda Ospedaliero Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia, n. 468 del 9 marzo 2010 nella parte in cui “determina di annullare in via di autotutela la dirigenziale n. 39/W/2003 del 14.3.2003” e nella parte in cui effettua il calcolo del compenso revisionale;

- della Deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia, n. 97 del 10 marzo 2010 nella parte in cui “delibera di annullare in via di autotutela la deliberazione di D.G. n. 406 del 7.4.2005” e nella parte in cui effettua il calcolo del compenso revisionale;

- nonché di tutti gli atti presupposti e connessi;

per l’accertamento del mancato pagamento a favore dell’ATI Siram dell’importo pari ad €. 103.400,00 (IVA compresa al 20%) ancora dovuto, calcolato decurtando dall’importo complessivo pari a €. 517.00,00 (IVA compresa) liquidato dalla deliberazione del Direttore Generale n. 406/2005, quanto già incassato dalla Siram s.p.a. a fronte della cessione del credito relativamente alla quota di propria spettanza;

e per la condanna dell’Azienda Ospedaliero Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia al pagamento del suddetto importo;

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 12 luglio 2010, per l’annullamento:

- della Determinazione del Direttore dell’Area Gestione Tecnica dell’Azienda Ospedaliero Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia, n. 848 del 29 aprile 2010;

- di tutti gli atti presupposti e connessi, ivi inclusa in particolare la comunicazione dell’Azienda Ospedaliera a Siram datata 6 maggio 2010;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda Ospedaliero - Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori avv.ti V C J e Sara Cacciatore, su delega dell’avv. V A Ppore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La ricorrente Siram s.p.a. in proprio e nella qualità di mandataria dell’A.T.I. con l’impresa Cofely s.p.a. (affidataria per cinque anni del servizio di manutenzione e gestione degli impianti installati negli edifici di proprietà o in uso presso l’Azienda Ospedaliero - Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia) impugna con il ricorso introduttivo due provvedimenti di annullamento in autotutela adottati dalla amministrazione resistente nella parte in cui effettua il calcolo del compenso revisionale: la determinazione del Direttore dell’Area Gestione Tecnica n. 468 del 9 marzo 2010 e la deliberazione del Direttore Generale n. 97 del 10 marzo 2010.

Il primo provvedimento determina di annullare in autotutela la precedente determinazione dirigenziale n. 39/W/2003 del 14 marzo 2003 e liquida alla Siram s.p.a. per gli anni da 2001 a 2005 la somma di €. 1.470.210,15 a titolo di revisione prezzi calcolata secondo gli indici FOI;
il secondo delibera di annullare in via di autotutela la deliberazione del Direttore Generale n. 406 del 7 aprile 2005 e liquida alla odierna ricorrente per gli anni da 2001 a 2005 la somma di €. 1.455.653,62 a titolo di revisione prezzi calcolata sempre secondo gli indici FOI.

Con deliberazione del Direttore Generale n. 102 del 26 febbraio 2007 l’Azienda Ospedaliero - Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia ritirava in sede di autotutela la deliberazione n. 406/2005 autorizzando nel contempo l’Area Gestione Tecnica a procedere al recupero delle somme già autorizzate e/o liquidate all’ATI in forza della determinazione n. 39/W/2003.

Il T.A.R. Puglia, sede di Bari, con sentenza n. 2989 del 2.12.2009 (avverso la quale è stato interposto appello tuttora pendente) resa sul ricorso r.g. n. 633/2007 annullava la deliberazione n. 102/2007, confermando la validità della determinazione n. 39/W/2003 e della deliberazione n. 406/2005 e condannando altresì l’Azienda a pagare quanto determinato nei provvedimenti confermati.

Tuttavia detta decisione del giudice amministrativo riguarda unicamente gli anni 2001 - 2002.

Per gli anni successivi (2003, 2004 e 2005) la sentenza del T.A.R. Puglia, sede di Bari, n. 2997 del 2.12.2009 (ormai passata in giudicato) ha dichiarato il diritto della Siram s.p.a. ad ottenere la revisione del corrispettivo dell’appalto secondo gli indici FOI. Ma questo indice evidentemente non può trovare applicazione per gli anni 2001 - 2002.

Si rileva nella sentenza n. 2997/2009:

«… Prima di affrontare il merito della controversia, occorre evidenziare che la Siram chiede in questa sede il pagamento delle tariffe di gestione aggiornate per gli anni dal 2002 al 2005. La revisione per il primo di questi anni (2002), però, è già stata espressamente effettuata con atto deliberativo del Direttore generale n. 406 del 7 aprile 2005, secondo le modalità previste dall’articolo 8 del contratto sottoscritto il 28 dicembre 2000 e del punto 10.3, ovvero “sulla base di un’istruttoria condotta dal competente Ufficio Tecnico dell’Azienda”.

Tale atto è stato poi annullato in autotutela con la deliberazione del Direttore generale n. 102 del 26 febbraio 2007, oggetto del ricorso n. 633/2007. Le questioni relative a quel periodo quindi afferiscono alla decisione del precedente gravame, che in data odierna è stata deciso in senso favorevole alle ragioni dell’istante. In tale ambito peraltro deve ritenersi assorbita anche la questione sollevata dall’azienda, che nega il diritto alla revisione del primo anno di attività.

Per il rimanente lasso temporale la domanda della Siram dev’essere accolta nei limiti e per le ragioni che seguono. … Quanto premesso impone di dichiarare il diritto delle ricorrenti ad ottenere la revisione del corrispettivo dell’appalto sulla base del cd. indice F.O.I., come sopra indicato, per gli anni 2003, 2004 e 2005 di vigenza del contratto, facendo obbligo all’Azienda ospedaliera Ospedali Riuniti di Foggia di procedere alla determinazione ed alla conseguente corresponsione degli importi dovuti per il predetto titolo, rinviando alle ulteriori determinazioni dell’Amministrazione la quantificazione dell’importo relativo. …».

E’ evidente che il passaggio in giudicato della sentenza da ultimo citata (n. 2997/2009) rende incontestabile la statuizione nella stessa cristallizzata in forza della quale la revisione prezzi per il periodo 2001 - 2002 deve avvenire secondo i criteri fissati nell’atto deliberativo del Direttore Generale n. 406 del 7 aprile 2005, mentre per la revisione prezzi relativa al periodo 2003 - 2004 - 2005 operano gli indici FOI.

Alla detta statuizione l’amministrazione resistente si deve conformare.

Nel momento in cui l’Azienda intimata con i provvedimenti impugnati in questa sede applica gli indici FOI per la revisione prezzi anche con riferimento agli anni 2001 e 2002 evidentemente elude il chiaro disposto della sentenza n. 2997/2009 che - come detto - prescrive l’applicazione dei suddetti indici esclusivamente gli anni 2003, 2004 e 2005.

Essendo gli atti gravati con il ricorso introduttivo parzialmente elusivi del giudicato formatosi sulla sentenza amministrativa n. 2997/2009 gli stessi sono nulli in parte qua ai sensi dell’art. 21 septies legge 7 agosto 1990, n. 241, così come correttamente evidenziato nel ricorso introduttivo.

Per gli anni 2001 e 2002 l’Azienda avrebbe dovuto applicare quanto statuito nella sentenza del T.A.R. Puglia, sede di Bari n. 2989/2009 e cioè i criteri fissati nell’atto deliberativo del Direttore Generale n. 406 del 7 aprile 2005.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 12 luglio 2010 la Siram s.p.a. impugna la determinazione n. 848 del 29 aprile 2010 del Direttore dell’Area Gestione Tecnica dell’Azienda convenuta.

La menzionata determinazione dispone la liquidazione delle somme dovute alla odierna ricorrente a titolo di canone revisionale per gli anni da 2001 a 2005 calcolato secondo gli indici FOI in esecuzione della determinazione n. 468/2010 e della deliberazione n. 97/2010.

Tale atto è affetto in parte qua da invalidità “derivata” ai sensi dell’art. 21 septies legge n. 241/1990 poiché reitera gli stessi errori che già in origine viziavano i provvedimenti gravati con il ricorso introduttivo.

Ogni altra censura formulata da parte ricorrente sia nel ricorso introduttivo che in quello per motivi aggiunti resta assorbita.

Con domanda - eccezione riconvenzionale notificata l’Azienda chiede la restituzione di quanto già versato alla Siram s.p.a. a titolo di compenso revisionale per il primo anno di esercizio sostenendo che la clausola di cui all’art. 8 del contratto di affidamento del servizio è nulla in quanto la revisione, secondo costante giurisprudenza, avrebbe cadenza annuale a decorrere solo dal compimento dell’anno successivo alla stipula del contratto di appalto.

Tuttavia detta domanda - eccezione riconvenzionale formulata da parte resistente non può trovare accoglimento poiché, come correttamente evidenziato dalla Siram s.p.a., in ogni caso il giudice amministrativo pugliese con le sentenze n. 2989/2009 e n. 2997/2009 (quest’ultima - come visto - passata in giudicato) ha ormai riconosciuto espressamente la debenza del canone revisionale anche per il primo anno contrattuale.

In conclusione il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 12 luglio 2010 devono essere in parte accolti con riferimento al periodo 2001 - 2002 ed in parte respinti per quanto concerne il periodo 2003 - 2004 - 2005.

In base alle argomentazioni espresse in precedenza per gli anni 2001 - 2002 i provvedimenti impugnati debbono essere dichiarati nulli in parte qua ai sensi degli artt. 21 septies legge n. 241/1990 e 114, comma 4, lett. b) cod. proc. amm., facendo obbligo all’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti di Foggia di procedere alla determinazione ed alla conseguente corresponsione degli importi dovuti per il predetto titolo, rinviando alle ulteriori determinazioni dell’Amministrazione la quantificazione dell’importo relativo.

Viceversa con riferimento al periodo 2003 - 2004 - 2005 si deve ritenere che l’amministrazione abbia legittimamente applicato gli indici FOI.

La domanda riconvenzionale deve infine essere respinta.

In considerazione della soccombenza reciproca si dichiara la compensazione delle spese di giudizio.