Pubblicato il 14/10/2021

N. 10563/2021 REG.PROV.COLL.

N. 10568/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10568 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
L S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G T e L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Piazza San Bernardo, 101;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso cui domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

E S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difeso dagli avvocati Matteo Orsingher ed Elenia Cerchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Foro Traiano 1/A;

per l'annullamento

- per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a. della Delibera dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 280/20/CIR del 6 agosto 2020, notificata alla ricorrente in data 1° ottobre 2020, recante “Definizione della controversia tra le società E S.p.A. e L S.p.A. ai sensi dell’art. 23 del d.lgs. n. 259/03 e del Regolamento di cui alla delibera n. 449/16/CONS in tema di accesso alle frequenze nella banda 3.4-3.6 GHz”;

b. della convocazione prot. AGCOM n. 0304713 del 11 luglio 2019 e della riconvocazione, per sospensione termini, prot. AGCOM n. 0331305 del 26 luglio 2019, della prima udienza delle parti relativa al procedimento promosso ai sensi dell'art. 23 del D.Lgs. n. 259/2003 e del Regolamento di cui alla delibera AGCOM n. 449/16/CONS dalla società E S.p.A. con istanza prot. AGCOM n. 0274025 del 24 giugno 2019 nei confronti della società L S.p.A in materia di accesso alle frequenze nella banda 3,4-3,6 GHz;

c. del verbale della prima udienza tenutasi in data 6 settembre 2019;

d. del verbale della seconda udienza tenutasi in data 21 ottobre 2019;

e. della nota AGCOM del 19 giugno 2020 avente ad oggetto “Istanza per la definizione della controversia tra E S.p.A. e L S.p.A. ai sensi dell'articolo 23 del d.lgs. n. 259/03 e del Regolamento di cui alla delibera n. 449/16/CONS. Richieste istruttorie”;

f. della nota AGCOM del 23 ottobre 2020, avente ad oggetto “delibera n. 280/20/CIR di definizione della controversia tra E S.p.A. e L S.p.A. ai sensi dell'articolo 23 del d.lgs. n. 259/03 e del Regolamento di cui alla delibera n. 449/16/CONS. Convocazione delle parti”, mediante cui l'Autorità ha convocato una riunione preliminare “nelle more della formalizzazione del Tavolo tecnico”;

g. di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ancorché lesivo e non conosciuto dalla ricorrente.

- per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 9 aprile 2021:

a. della nota dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, avente ad oggetto “Richiesta di chiarimenti di L – convocazione riunione tavolo tecnico di cui alla delibera n. 280/20/CIR”, adottata in data 12 febbraio 2021 e comunicata alla ricorrente in pari data, in parte qua;

b. di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ancorché lesivo e non conosciuto dalla ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E S.p.A. e dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2021, tenutasi ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito in legge n. 176 del 2020, la dott.ssa P P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Col presente gravame, L S.p.A. – operatore di telecomunicazioni autorizzato all’installazione e alla fornitura di reti pubbliche di telecomunicazioni e di servizi di comunicazioni elettroniche – impugna la delibera n. 280/20/CIR con cui l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (in seguito, AGCOM o Autorità) ha definito, ai sensi dell’art. 23 del d.lgs. n. 259 del 2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche, di seguito CCE), la controversia insorta tra la stessa società ed E S.p.A. – odierna controinteressata – in relazione alla richiesta di accesso di quest’ultima alle frequenze in banda 3.4-3.6 GHz, di cui L risulta assegnataria fino al 2029 (giusta proroga della scadenza originaria – 2023) a seguito di gara svolta in base alla delibera n. 209/07/CONS.

2. Premette in fatto la ricorrente di aver ricevuto nel 2015 una richiesta di accesso alle frequenze in questione da parte di E, in riferimento a 522 Comuni (poi ridotti a 510) che risultavano commercialmente non coperti e non rientranti nel piano di copertura di L di cui alla delibera n. 209/07/CONS, con conseguente obbligo per la società assegnataria di negoziare a condizioni eque e non discriminatorie ogni ragionevole richiesta di accesso.

La predetta delibera prescrive infatti all’art. 9, comma 7, che «[g]li aggiudicatari che, dopo il termine di 30 mesi dal rilascio del diritto d’uso ovvero dall’effettiva disponibilità delle frequenze, non utilizzano direttamente o indirettamente, salvo impedimenti non derivanti dagli aggiudicatari stessi, le frequenze assegnate per l’offerta al pubblico dei servizi di broadband wireless access nei territori comunali diversi da quelli individuati nel piano di copertura di cui al precedente comma 4, sono tenuti a soddisfare, sulla base di negoziazione commerciale ed a condizioni eque e non discriminatorie, ogni ragionevole richiesta di accesso alle frequenze stesse».

Le negoziazioni tra le due parti, durate nel tempo, non andavano comunque a buon fine, sicché E nel giugno 2019 si rivolgeva all’AGCOM per l’accertamento della violazione dell’art. 9, comma 7, citato, richiedendo di accedere al leasing delle frequenze interessate, previa definizione del prezzo di accesso.

L’iter procedurale, protrattosi per oltre un anno, si è quindi concluso con la delibera impugnata, nella quale l’Autorità ha infine individuato tre forme di accesso alle frequenze a seconda dei diversi cluster di Comuni, ossia: a) wholesale per i cluster 1 e 11 (n. 22 Comuni);
b) leasing per i cluster 5 e 6 (n. 441 Comuni);
c) wholesale oppure partnership per la realizzazione della rete ex novo da parte di L per i cluster 15 e 16 (n. 59 Comuni).

Quanto alle condizioni economiche, essa ha stabilito che queste vengano fissate sulla base di una negoziazione commerciale e a condizioni eque e non discriminatorie e che nella fissazione del prezzo sia ragionevole tener conto: - di un criterio di proporzionalità rispetto al numero di abitanti nel Comune, alla domanda prospettica e alla durata residua dei diritti d’uso;
- di quanto stabilito in accordi commerciali già in essere tra L S.p.A. ed altri operatori, comparabili con il caso di specie.

Infine, tenuto conto della complessità della materia sotto il profilo sia tecnico che contrattuale, l’Autorità ha istituito un tavolo tecnico tra L, E, AGCOM ed esperti universitari in materia di copertura radio.

A seguito della delibera, le parti hanno avviato un dialogo preliminare per la negoziazione degli accordi, emergendo tuttavia un sostanziale disallineamento tra le due società.

L, nelle more della formalizzazione e convocazione del tavolo tecnico, ha quindi inviato una richiesta di chiarimenti all’Autorità, proponendo successivamente il presente gravame.

3. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

I. « Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 23 del D.Lgs. n. 259/2003. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9, comma 7, della delibera AGCOM n. 209/07/CONS. Violazione e/o falsa applicazione del par. 361 delibera