TAR Palermo, sez. I, sentenza breve 2024-11-22, n. 202403251

Pubblicato il 22/11/2024

N. 03251/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01430/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1430 del 2024, proposto da -OMISSIS- S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9103350212, rappresentato e difeso dagli avvocati S S D e G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e con domicilio fisico eletto presso lo studio del secondo difensore in Palermo, via Oberdan n. 5;

contro

la Presidenza della Regione Siciliana; l’Assessorato Economia della Regione Siciliana, Ufficio Speciale “Centrale Unica di Committenza per l’acquisizione di beni e servizi”, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, siti in Palermo, via Mariano Stabile n. 182, sono per legge domiciliati;

nei confronti

- di -OMISSIS- S.p.a. Società a socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- di -OMISSIS-S.p.a., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo

- della Determina a firma del Dirigente responsabile della Centrale Unica di committenza per l’acquisizione di beni e servizi n. 155 del 16 settembre 2024, recante esclusione di -OMISSIS-dal Lotto n. 2 (CIG 9103350212), nonché la contestuale aggiudicazione del Lotto n. 2 a -OMISSIS- S.p.a.;

- della comunicazione di esclusione ex 76, comma 5, lett. a), pervenuto tramite portale telematico;

- del verbale del RUP del 13.09.2024, menzionato nella D.D. n. 155/2024, recante la proposta di esclusione di -OMISSIS-dalla procedura di gara, allo stato non conosciuto;

- di tutti i verbali di sedute pubbliche e riservate, ancorché non conosciuti, della Commissione giudicatrice e del RUP con i quali sia stata valutata la documentazione amministrativa di -OMISSIS-Italia S.p.A.;

- dei verbali di seduta pubblica o riservata, nonché dei verbali del RUP, con i quali sia stata valutata positivamente l’ammissione in gara di -OMISSIS- S.p.A. e l’aggiudicazione del Lotto 2 qui in esame;

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica, mediante riammissione in gara e aggiudicazione del Lotto in esame;

- per equivalente, nell’ipotesi in cui non sia possibile il risarcimento in forma specifica

e per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., con diritto al subentro.

quanto al ricorso incidentale proposto da -OMISSIS- S.p.a.

per l’annullamento in via incidentale

- della D.D. CUC n. 155 del 16.9.2024 nella parte in cui non dispone l’esclusione di -OMISSIS-anche per le motivazioni di seguito esposte;

- del verbale RUP del 13.9.2024 nella parte in cui non esclude -OMISSIS-anche per le motivazioni di seguito esposte;

. di ogni atto e verbale di gara, ivi compreso il verbale del 22.2.2023, con cui -OMISSIS-sia stata ammessa a partecipare alla gara in esame;

- di qualsiasi ulteriore atto presupposto, connesso e/o consequenziale rispetto ai suddetti.

Visti il ricorso introduttivo del giudizio;

Vista l’istanza cautelare presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza della Regione Siciliana e dell’Assessorato Economia della Regione Siciliana, Ufficio Speciale “Centrale Unica di Committenza per l’acquisizione di beni e servizi”;

Vista la documentazione depositata dalla ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS- S.p.a. Società a socio unico;

Viste la memoria e la documentazione depositata dalle resistenti Amministrazioni regionali;

Viste la memoria e la documentazione depositata da -OMISSIS- S.p.a.;

Visti il ricorso incidentale e i documenti presentati dalla predetta;

Viste la memoria delle resistenti Amministrazioni regionali, e la memoria e i documenti prodotti dalla ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 55, 60, 119 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore il consigliere Maria Cappellano alla camera di consiglio del giorno 19 novembre 2024, e uditi i difensori delle parti costituite come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A. – Con il ricorso introduttivo in esame, notificato il 16 ottobre 2024 e depositato il 23 ottobre, la società istante ha impugnato gli atti indicati in epigrafe e, in particolare, la determinazione della Centrale Unica di Committenza dell’intimato Assessorato regionale dell’Economia, n. 155 del 16 settembre 2024, di esclusione della predetta dal lotto n. 2 e di contestuale aggiudicazione del Lotto a -OMISSIS- S.p.a.; censurando altresì i presupposti verbali di gara.

Espone in punto di fatto che:

- con bando pubblicato il 21 febbraio 2022 l’Ufficio Speciale Centrale Unica di Committenza per l’acquisizione di beni e servizi della Regione Siciliana (d’ora in poi solo “CUC”) ha indetto una procedura aperta ex articoli 60 e 95, co. 2, del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento dei “servizi integrati per la gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali”, suddivisa in quattro lotti omogenei (con riguardo a: ASP di Palermo, ASP di Trapani, AUOPP Giaccone di Palermo, ARNAS Civico di Palermo e gli Ospedali Riuniti di Palermo) della durata di sessanta mesi, con valore complessivo pari a € 142.223.018,64;

- tale procedura è stata avviata a seguito della mancata aggiudicazione del lotto n.1 della precedente gara indetta con D.D. n. 2443/2016, a suo tempo suddivisa in 4 lotti;

- l’odierna istante ha presentato il 20 aprile 2022 la domanda di partecipazione per tutti e quattro i lotti, allegando anche la dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 80 del d. lgs. n. 50/2016;

- in data 21 ottobre 2022 è stata notificata alla predetta un’ordinanza del GIP di Palermo che disponeva la misura cautelare del divieto di contrarre per un anno, ai sensi degli articoli 9, co. 2, lett. b) e 14 del d.lgs. n. 231/2001, in relazione alle condotte di due dipendenti della società, i quali avrebbero agito in concorso con un funzionario della ASP di Trapani al fine di ottenere la prosecuzione del contratto con l’RTI formato da un’altra società (poi fusa per incorporazione con la ricorrente) nella sua composizione originaria;

- la ricorrente – la quale il 28 ottobre 2022 aveva pubblicato un comunicato stampa su tale vicenda - ha adottato immediatamente misure di self cleaning, e la misura cautelare è stata dapprima sospesa e poi revocata con provvedimento del 5 dicembre 2022;

- la CUC ha chiesto chiarimenti in merito a tale notizia, con riscontro da parte della ricorrente con nota del 16 novembre 2022, e una successiva spontanea integrazione della dichiarazione sostitutiva in data 20 gennaio 2023;

- in data 30 novembre 2023 la commissione di gara ha aperto le buste economiche e, all’esito dell’assegnazione dei punteggi, l’odierna istante è risultata la prima graduata per tutti e quattro i lotti;

- in data 21 maggio 2024 la CUC ha nuovamente chiesto dei chiarimenti in fase di controlli ex art. 32, co. 7, del d. lgs. n. 50/2016, sia in relazione ad un’indagine nota come operazione “Aspide” in cui sarebbe stata coinvolta anche una dipendente della ricorrente; sia con riguardo al giudizio pendente avverso la risoluzione del contratto disposta dalla ASP di Trapani con delibera del 6 agosto 2020; con conseguente riscontro su entrambi i punti.

Prosegue evidenziando che il 16 settembre 2024 la CUC ha adottato la contestata determinazione di esclusione dalla gara della ricorrente, la quale – documentando di avere presentato in data 23 settembre 2024 istanza di accesso agli atti, senza ancora riscontro – si duole di tale esito deducendo le censure di:

1) VIOLAZIONE DELL’ART. 80, COMMA 5, LETT. F) E COMMA 6 DEL D.LGS. 50/2016. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ, RAGIONEVOLEZZA E ADEGUATEZZA DI CUI AL CONSIDERANDO 101 DELLA DIRETTIVA 2014/24/UE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS E DELLA LIBERA CONCORRENZA. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITÀ, INGIUSTIZIA MANIFESTA E SVIAMENTO. DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE. CARENZA ISTRUTTORIA. ILLEGITTIMITÀ IN VIA DERIVATA ;

2) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80, COMMA 7 E 8 D.LGS. 50/2016. VIOLAZIONE DELL’ART. 80, COMMA 5, LETT. C) E LETT. F) DEL D.LGS. 50/2016. OMESSA ED ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI APPLICABILITÀ DELLE MISURE DI SELF CLEANING. DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE. ILLEGITTIMITÀ IN VIA DERIVATA DEL PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE ;

3) VIOLAZIONE DELL’ART. 80, COMMA 5, LETT. C) E C-BIS) D.LGS. 50/2016. VIOLAZIONE DELL’ART. 3 L. 241/90 PER ASSOLUTO DIFETTO MOTIVAZIONALE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PROPORZIONALITÀ E ADEGUATEZZA DI CUI AL CONSIDERANDO 101 DELLA DIRETTIVA 2014/24/UE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA, DI MASSIMA PARTECIPAZIONE E LIBERA CONCORRENZA. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITÀ, CONTRADDITTORIETÀ, INGIUSTIZIA MANIFESTA, SVIAMENTO. ILLEGITTIMITÀ DERIVATA ;

4) VIOLAZIONE DELL’ART. 80, COMMA 5, LETT. C). DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE. ECCESSO DI POTERE PER CONTRADDITTORIETÀ E ILLOGICITÀ DELL’AGERE AMMINISTRATIVO. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO .

Ha, quindi, chiesto – previa misura cautelare –