N. 02453/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02503/2003 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2503 del 2003, proposto da: D R S, rappresentato e difeso dall'avv. M L, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere dei Mellini, 10;

contro

Ministero dei Beni e delle Attivita' Culturali e del Turismo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma;

per l'annullamento

del decreto soprintendentizio del 25.11.2002 con cui e' stato annullato il parere favorevole al rilascio di sanatoria edilizia ai sensi art. 32 l. n. 47/85 e art. 39 l. 724/94.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dei Beni e delle Attivita' Culturali e del Turismo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2016 il dott. Pietro Morabito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I)- Il corrente contenzioso trae origine dall’abusiva edificazione di un fabbricato (ad uso abitativo e delle dimensioni dichiarate di mq 42,53 per un volume pari a mc 154) nel comune di Tivoli in zona urbanisticamente qualificata E2 (riserva agricola), interessata:

- da un vincolo (per la presenza del fosso di San Pastore) ex art.1 lett. “c” della legge n.431 del 1985: norma questa che ha assoggettato, ex lege , a vincolo paesaggistico, fra l’altro, “i fiumi, i torrenti ed i corsi d'acqua iscritti negli elenchi previsti dal testo unico delle disposizioni di legge sulle acque ed impianti elettrici, approvato con r.d. n.1775 del 1933, e le relative sponde o piede degli argini per una fascia di 150 metri ciascuna”;

- dalla specifica normativa d’uso (del relativo territorio) introdotta dal P.t.p. (Piano territoriale paesaggistico) approvato con la L.r. Lazio n.24 del 1998 per effetto della quale l’area in parola ricade all’interno della zona A1 - Tutela del sistema (ecologico elementare) idromorfologico-vegetazionale - ed è soggetta all’art.6 dello stesso che (nella versione reperibile sul sito web della Regione Lazio), al comma 6, recita: “I corsi d'acqua e le relative fasce di rispetto debbono essere mantenuti integri e inedificati per una profondità di metri 150 per parte;
nel caso di canali e collettori artificiali, la profondità delle fasce da mantenere integre ed inedificate si riduce a metri 50”.

Sussistendo detta disciplina paesistica, la domanda di condono presentata, ai sensi della legge n.724 del 1994, dal proprietario (odierno ricorrente) è stata mediata dal parere di compatibilità (dell’abuso con i predetti vincoli gravanti sull’area) reso dal comune di Tivoli e dal successivo parere di competenza della Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici del Lazio. Nel caso di specie:

a) il comune - con determinazione nr.41/2001 dell’1.8.2000 - si è espresso favorevolmente sulla richiesta di condono ritenendo il contesto paesistico panoramico non compromesso da quanto edificato a condizione di effettuare alcuni interventi di “facciata” (e cioè di realizzare la copertura con laterizi tipo tegoli e coppi alla romana;
effettuare la coloritura delle facciate con tinte della gamma delle terre naturali color ocra medio;
utilizzare infissi fossero in legno ovvero in metallo dipinto color marrone;
mantenere la vegetazione ripariale esistente);

b) la Soprintendenza ha annullato detto parere con decreto del 25.11.2002 in seno al quale, rilevata la natura (di inedificabilità) assoluta del vincolo riveniente dal P.t.p. ha ritenuto l’abuso non sanabile in forza di quanto disposto dall’art.33 lett. b) della legge n.47 del 1985;
e che quindi la costruzione, ove condonata, comporterebbe una alterazione dei tratti caratteristici della località protetta e comprometterebbe irrimediabilmente (pur avvalendosi degli accorgimenti prescritti nel parere comunale) quelle caratteristiche dell’ambiente fluviale che si sono intese tutelare.

La reazione dell’interessato è stata affidata alla corrente domanda di giustizia con la quale - oltre alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di competenza della soprintendenza con violazione degli artt.7 e 8 della legge n.241 del 1990 - sono stati dedotti i seguenti mezzi di gravame:

a) violazione ed erronea interpretazione degli articoli 32 e 33 della legge n.47 del 1985;

b) eccesso di potere per conseguente difetto dei presupposti sia in ordine al suddetto erroneo riferimento normativo che al denunciato errore nella motivazione e difetto di istruttoria;

c) travisamento in ordine al preteso contrasto con il P.t.p.;

d) violazione del combinato disposto dell’art.32 L. n.47/1985 con l’art.151 del d.lgs n.490 del 1999 per apodittica quanto insussistente motivazione;

e) eccesso di potere per sviamento abuso;
violazione di legge per erroneo riferimento agli articoli 145 e 146 del d.lgs n.490 del 1999;

f) eccesso di potere sotto altro profilo quanto al difetto di istruttoria o di motivazione e conseguente eccesso di potere per abuso dovuto al superamento dei limiti delle proprie competenze in tema di annullamento ex art.32 della legge n.47/1985.

L’intimato Ministero si è costituito in giudizio, per il tramite del Pubblico Patrocinio, con mero atto di stile non seguito da produzione o scritto difensivo alcuno.

All’udienza del 2 febbraio 2016 la causa è stata trattenuta e spedita in decisione.

II)- I fatti originatori della corrente controversia sono stati descritti in narrativa;
il che consente di accedere allo scrutinio dei motivi in cui si articola il ricorso riservando, ovviamente, precedenza alla trattazione delle doglianze volte a denunciare la violazione delle disposizioni (art.7 e 8) della legge nr.241 del 1990 che disciplinano la partecipazione dell’interessato al procedimento amministrativo culminato con l’atto oggetto di impugnativa.

Le censure, attinenti a detta tematica, dedotte dal ricorrente non sono fondate.

Al riguardo, e con riferimento all’assunta violazione del citato art. 7, va doverosamente ricordato che la questione dell'obbligo di comunicazione d'avvio nel procedimento di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica ha vissuto vicende alterne in quanto è cambiata la normativa di riferimento.

Fino all’entrata in vigore del D.M. 19 giugno 2002 n. 165, è stato costantemente sostenuto in giurisprudenza l’obbligo per l’Amministrazione statale di comunicare l’inizio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L. 241/90, come peraltro previsto anche dall’art. 4 del D.M. 13 giugno 1994 n. 495 (cfr., tra le tante, Cons. Stato, VI sez., 25 marzo 2004, n. 1626;
20 gennaio 2003, n. 203;
17 settembre 2002 n. 4709, 29 marzo 2002 n. 1790).

Ma tale indirizzo è mutato a seguito dell'entrata in vigore del regolamento approvato con il D.M. 19 giugno 2002 n. 165 il quale ha aggiunto il comma 1 bis dell'art. 4 del regolamento approvato con d.m.13 giugno 1994 n. 495 escludendo così che il provvedimento ministeriale che annulla il nulla osta paesaggistico per la realizzazione di una costruzione edilizia in zona protetta (ex art.151 del d.lgs n.490 del 1999) debba essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento (cfr., tra le tante, Cons. di Stato sez.