Pubblicato il 17/01/2023

N. 00060/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00916/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 916 del 2021, proposto da
-Ricorrente-, rappresentata e difesa dagli avvocati A C, M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Alessandria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C C, M D C, E G G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ordine tecnici sanitari radiologia medica e professioni sanitarie e tecniche, riabilitazione e prevenzione, rappresentato e difeso dagli avvocati C P, A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della comunicazione prot. n. -OMISSIS-dell’ASL AL in data 27 settembre 2021 relativa all’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale inviata all’Ordine dei Tecnici Sanitari di Radiologia Medica e delle professioni Sanitarie e Tecniche, della Riabilitazione e della Prevenzione di Torino-Aosta-Alessandria-Asti;

- della nota prot. n. -OMISSIS-in data 27 settembre 2021 dell’ASL AL avente ad oggetto “Verifica ottemperanza obbligo vaccinale anti SARS-COV2 di cui all’art. 4 D.L. n. 44 del 01.04.2021” comunicata a mezzo pec alla ricorrente;

- della nota prot. n. -OMISSIS- in data 28 settembre 2021 dell’Ordine dei Tecnici Sanitari di Radiologia Medica e delle professioni Sanitarie e Tecniche, della Riabilitazione e della Prevenzione di Torino-Aosta-Alessandria-Asti, comunicata a mezzo pec alla ricorrente in data 29 settembre 2021, con cui, preso atto della comunicazione prot. n. -OMISSIS-dell’ASL AL in data 27 settembre 2021, ha dichiarato la sospensione temporanea dall’esercizio della professione di fisioterapista della ricorrente fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale, da comunicare a cura dell’interessato all’ASL ai fini della revoca della sospensione, o comunque non oltre il termine di legge del 31 dicembre 2021, salvo proroghe;

- della pec in data 29 settembre 2021 (ore 17,10) dell’Ordine dei Tecnici Sanitari di Radiologia Medica e delle professioni Sanitarie e Tecniche, della Riabilitazione e della Prevenzione di Torino-Aosta-Alessandria-Asti;

- della pec in data 14 ottobre 2021 dell’Ordine dei Tecnici Sanitari di Radiologia Medica e delle professioni Sanitarie e Tecniche, della Riabilitazione e della Prevenzione di Torino-Aosta-Alessandria-Asti,

nonché degli atti tutti antecedenti, preordinati, preparatori, presupposti, consequenziali e comunque connessi al relativo procedimento (tra cui in particolare: la nota dell’ASL AL in data 30 giugno 2021 e la nota dell’ASL AL prot. -OMISSIS- in data 31 agosto 2021) ed anche di tutti quelli allo stato eventualmente non noti, in ordine ai quali si formula sin d’ora espressa riserva di motivi aggiunti di ricorso, e per ogni ulteriore consequenziale statuizione

nonché per il risarcimento di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali patiti e patiendi dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Alessandria e dell’Ordine dei tecnici sanitari di radiologia medica e professioni sanitarie e tecniche, riabilitazione e prevenzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2022 la dott.ssa F R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nel gravame si espone che la ricorrente è iscritta all’Ordine dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie e tecniche, della riabilitazione e della prevenzione di Torino-Aosta-Alessandria-Asti e che svolge attività di fisioterapista presso il proprio studio professionale in Alessandria.

La ricorrente afferma che, in data 5 aprile 2021, aveva inviato all’Ordine di appartenenza e alla Regione Piemonte (Ufficio piano vaccinale COVID19) l’attestato del medico di medicina generale, con allegata documentazione che avrebbe certificato l’impossibilità di eseguire il vaccino per problemi che mettono in pericolo la salute.

In data 30 giugno 2021 la ricorrente riceveva la nota dell’ASL di Alessandria, prot. n. -OMISSIS-, che la informava che dai controlli effettuati non risultava assolto l’obbligo vaccinale previsto per la prevenzione dall'infezione da SARS-CoV-2 dall’art. 4 d.l. n. 44 del 2021, invitandola, pertanto, a produrre entro 5 giorni dal ricevimento di tale comunicazione un’autodichiarazione relativa alla avvenuta somministrazione della vaccinazione SARS-CoV-2, o alla avvenuta presentazione della richiesta di vaccinazione e/o l’indicazione della data fissata per la stessa, o l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale, ovvero il “ certificato rilasciato dal MMG attestante l’esenzione dall’obbligo vaccinale per accertato pericolo per la sua salute, in ragione di specifiche condizioni cliniche documentate ”.

Il 7 luglio 2021, mediante pec, la ricorrente inviava all’ASL di Alessandria la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà dichiarando la sussistenza di “ un accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal Medico di Medicina Generale ”, allegando il certificato rilasciato in data 5 aprile 2021 dal suo medico curante di medicina generale, Dott.ssa -OMISSIS- attestante la circostanza che “ la dottoressa rientra nella categoria dei sanitari per cui la vaccinazione deve essere omessa per accertato pericolo di salute. La -ricorrente- infatti, negli anni, ha avuto plurime reazioni avverse a farmaci;
eruzioni cutanee dopo ingestione di alimenti vegetali;
orticaria cronica idiopatica;
sensibilizzazione a mix di profumi;
un episodio simil shock anafilattico dopo assunzione di farmaco omeopatico. Data la diatesi allergica della paziente, non si consiglia la vaccinazione di cui al comma 1 del decreto legge Covid del 01-04-2021. Si allega documentazione, in possesso, della -ricorrente- ”.

La Commissione aziendale (costituitasi con deliberazione n. 685/2021) con propria valutazione del 24 agosto 2021, a firma del dott. -OMISSIS-e del dott. -OMISSIS-, riteneva che per la ricorrente sussistessero “ indicazioni alla vaccinazione in ambiente protetto ”.

L’Azienda sanitaria, con nota del 31 agosto 2021, prot. n. -OMISSIS-, comunicava alla ricorrente che la documentazione prodotta non era stata ritenuta congrua dalla Commissione Tecnica - costituita con Deliberazione del Direttore Generale n. -OMISSIS-del 19 agosto 2021 – e, pertanto, la ricorrente veniva invitata a sottoporsi alla vaccinazione obbligatoria ex art. 4 d.l. n. 44/2021 entro 15 giorni dal ricevimento della suddetta nota.

Il 9 settembre 2021 la ricorrente provvedeva a recarsi presso il Centro Vaccinale Covid, Caserma Valfrè, ove le veniva rilasciato un certificato a firma del medico vaccinatore, dott.ssa -OMISSIS-, valido fino al 30 settembre 2021.

Il 27 settembre 2021, l’ASL di Alessandria inviava alla ricorrente l’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale ai sensi dell’art. 4 d.l. n. 44/2021, prot. n. 142720.

Sempre in pari data, con nota di prot. n. -OMISSIS-, l’Azienda sanitaria trasmetteva all’Ordine dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche, della riabilitazione e della prevenzione di Torino-Aosta-Alessandria-Asti la comunicazione relativa all’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale.

L’Ordine, con nota notificata mediante pec il 29 settembre 2021, provvedeva a comunicare immediatamente alla ricorrente la sospensione temporanea dall’esercizio della professione di fisioterapista fino all’avvenuta vaccinazione o comunque fino al 31 dicembre 2021.

In pari data, la ricorrente inviava all’Ordine la documentazione relativa all’esenzione vaccinale, chiedendo la revoca con decorrenza immediata del provvedimento di sospensione, cui seguiva in data 4 ottobre 2021 la richiesta di annullamento in autotutela.

In risposta a tale richiesta, l’Ordine, con nota prot. n. -OMISSIS-del 14 ottobre 2021, respingeva la suddetta istanza di autotutela, precisando che l’Ente non aveva potere discrezionale in merito alla sussistenza di eventuali cause di esenzione dall'obbligo vaccinale e che, per legge, era tenuto a prendere atto del provvedimento dell’ASL di accertamento del mancato assolvimento del predetto obbligo ed a sospendere l'iscritto con atto meramente dovuto e consequenziale.

Avverso gli atti indicati in epigrafe la ricorrente ha proposto ricorso, chiedendo, previa tutela cautelare, l’annullamento dei predetti atti, nonché il risarcimento di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali patiti e patiendi.

Con un unico motivo di ricorso, la ricorrente censura: “ Violazione di legge in relazione all’art. 4 del D.L. 1° aprile 2021 n. 44, conv. nella Legge n. 76/21;
violazione della Circolare del Ministero della Salute prot. n. 0035309 in data 4 agosto 2021 avente ad oggetto “Certificazioni di esenzione alla vaccinazione anti

COVID

19” (doc. n. 19), violazione della nota della Regione Piemonte, Direzione Sanità e Welfare, Settore Prevenzione e Veterinaria, prot. n. 28866 in data 6 agosto 2021 (doc. n. 20);
insussistenza dell’asserita violazione dell’obbligo vaccinale. Violazione della Circolare 0043366 del Ministero della Salute Direzione Generale della Prevenzione Sanitaria del 25 settembre 2021 (doc. n. 21). Violazione della Deliberazione n. -OMISSIS-in data 19 agosto 2021 della Azienda Sanitaria Locale AL (doc. n. 22). Violazione della Circolare del Ministero della Salute in data 17 giugno 2021 e in data 22 settembre 2021 (doc. n. 22 bis) e violazione dell’art. 43 del DPR n. 221/1950. Violazione del diritto alla salute ex art. 32 della Costituzione;
violazione del diritto al lavoro ex art. 35 della Costituzione. Violazione dell’art. 97 della Costituzione, violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa. Difetto e/o insufficienza di istruttoria da valersi, altresì, quale violazione di legge ai sensi dell’art. 6, comma 1, lettera a) e b) della Legge n. 241/1990. Difetto e/o insufficienza di motivazione (da valersi, altresì, quale violazione di legge ai sensi dell’art. 3 della Legge n. 241/1990). Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti;
manifesta illogicità;
manifesta irragionevolezza;
ingiustizia grave e manifesta;
perplessità;
contraddittorietà;
incongruità, incoerenza, sproporzione, arbitrarietà;
violazione del principio di ragionevolezza ”.

La ricorrente sostiene che i provvedimenti impugnati siano stati adottati in violazione della specifica normativa di settore ed in assenza dei presupposti di legge.

La dottoressa -Ricorrente- rappresenta di essere in possesso di due certificazioni di esenzione dalla somministrazione del vaccino anti SARS-CoV-2, rilasciate rispettivamente dal medico curante di medicina generale il 5 aprile 2021 e dal medico vaccinatore, il 9 settembre 2021.

Ciò nonostante, il 27 settembre 2021 l’Azienda Sanitaria di Alessandria aveva provveduto a notificarle l’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale ai sensi dell’art. 4 d.l. 44/2021 e ad inviare la comunicazione relativa a tale accertamento all’Ordine dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche, della riabilitazione e della prevenzione di Torino-Aosta-Alessandria-Asti. La ricorrente evidenzia peraltro che in tale nota non erano precisate le ragioni per cui l’ASL non aveva preso atto delle predette certificazioni.

Secondo la ricorrente, un’adeguata attività istruttoria posta in essere sia dall’ASL di Alessandria, sia dall’Ordine avrebbe consentito di verificare la sussistenza delle condizioni di esonero, in quanto le sue condizioni cliniche erano tali per cui la vaccinazione avrebbe costituito un grave pericolo per la sua salute.

La ricorrente afferma che nel corso degli anni aveva avuto plurime reazioni allergiche a sostanze e/o a farmaci, tanto da essersi rivolta a diversi Ospedali (Clinica Maugeri di Pavia, ove è stata ricoverata per valutare la reazione avversa a farmaci) e che attualmente era in cura presso l’Ospedale Molinette di Torino.

Per tali ragioni, il suo medico curante di medicina generale nonché il medico vaccinatore, soggetti competenti ad accertare il pericolo derivante per la salute del vaccinando dalla somministrazione del vaccino, avevano sconsigliato la somministrazione di quei farmaci che in passato le avevano causato reazioni allergiche, ed in particolare, di quei farmaci contenenti derivati del glicole polietilenico e polisorbati, sostanze presenti nei vaccini anti SARS-CoV-2, e avevano rilasciato le predette certificazioni di esenzione.

Ulteriore conferma del difetto di istruttoria, secondo la ricorrente, deriverebbe dalla circostanza che né l’ASL di Alessandria, né la Commissione tecnica l’avevano contattata per chiederle ulteriori chiarimenti, ne avevano contattato il suo medico curante per richiedere eventuali informazioni in merito alla dichiarazione di esenzione.

La ricorrente sostiene altresì che il provvedimento dell’ASL, prot. -OMISSIS-del 27 settembre 2021, sarebbe illegittimo per difetto di motivazione. Tale provvedimento sarebbe solo formalmente motivato, utilizzando generiche formule di rito, senza nulla motivare o, comunque, motivando in modo insufficiente.

La ricorrente sostiene che, nel caso in esame, la motivazione avrebbe dovuto essere particolarmente puntuale e rigorosa, considerato che sulla base della comunicazione dell’ASL di Alessandria era stata disposta dall’Ordine di appartenenza la sospensione del professionista, che costituisce un provvedimento particolarmente gravoso, impedendo al soggetto destinatario di tale misura di lavorare.

Non adeguatamente motivata sarebbe anche la precedente nota dell’ASL di Alessandria del 31 agosto 2021, nella quale non si fornirebbero idonee spiegazioni in ordine alla non congruità della documentazione prodotta dalla ricorrente il 7 luglio 2021.

Infine, secondo la ricorrente, la sospensione dall’albo adottato dall’Ordine sarebbe illegittima in quanto l’Ordine, invece, di limitarsi a prendere atto della segnalazione dell’ASL ed a disporre solamente la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano in qualsiasi altra forma il rischio di diffusione da contagio, avrebbe ampliato il contenuto di tale atto, disponendo la sospensione dall’albo come indicato nella parte finale del provvedimento e nella pec del 29 settembre 2021.

Dalla illegittimità della sospensione disposta dall’Ordine, discenderebbe il diritto della ricorrente al risarcimento dei danni patrimoniali - commisurati alle somme non percepite a titolo di compensi professionali dalla data del provvedimento impugnato sino alla ripresa dell’attività ed alle spese correnti per la gestione dello studio professionale - e non patrimoniali. La ricorrente precisa, inoltre, di essersi rivolta ad un neurologo per ottenere il necessario supporto medico in quanto la sospensione aveva inciso negativamente sulla sua salute.

Si sono costituite in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale di Alessandria e l’Ordine dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie e tecniche, della riabilitazione e della prevenzione di Torino-Aosta-Alessandria-Asti, contestando il ricorso e chiedendone la reiezione a mezzo di ampie argomentazioni difensive e depositando copiosa documentazione.

La difesa dell’Ordine afferma che l’art. 4 del d.l. n. 44/2021, come convertito con legge n. 76/2021, dispone che, una volta accertato da parte della Azienda sanitaria locale e degli Enti regionali l’inadempimento dell’obbligo vaccinale, l’Ordine sospende il professionista dall’albo finché perdura l’inadempimento, evidenziando che il provvedimento di sospensione si qualifica come un atto dovuto per espressa previsione di legge.

La difesa dell’Ordine precisa, inoltre, che è vero che il d.l. n. 44 del 2021 non prevede espressamente la sospensione dall’albo per i professionisti sanitari che non abbiano adempiuto all’obbligo vaccinale, ma che tuttavia, l’iscrizione all’albo è funzionale allo svolgimento delle relative mansioni professionali: ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 233 del 1946, come riformato dalla l. n. 3 del 2018, infatti, “ per l’esercizio di ciascuna delle professioni sanitarie…è necessaria l’iscrizione al rispettivo albo ”. Pertanto, l’esercizio della professione è consentito solo in presenza dell’iscrizione all’albo.

L’Ordine precisa che la sospensione di cui al d.l. n. 44/2021 è lo strumento che il legislatore attribuisce agli ordini professionali per impedire che possano essere svolte mansioni che comportino il rischio di contagio per soggetti sottoposti ad obbligo vaccinale per espressa previsione normativa.

L’ASL di Alessandria, con memoria del 19 novembre 2021, ha evidenziato che la certificazione rilasciata dal medico curante di medicina generale il 5 aprile 2021 non ricalca le indicazioni contenute nella Circolare del 4 agosto 2021, prot. n. 35309 del Ministero della Salute, nella parte in cui elenca le controindicazioni alla vaccinazione.

Quanto, invece, alla certificazione di esenzione vaccinale rilasciata dal medico vaccinatore, Dott.ssa -OMISSIS-, in data 9 settembre 2021, l’ASL di Alessandria precisa che tale certificato reca la specifica dicitura “ certificazione valida per consentire l’accesso ai servizi e attività di cui al comma 1, art. 3 del decreto-legge 23 luglio 2021 n. 105 ” consentendo, quindi, l’accesso dei cittadini non sottoposti all’obbligo vaccinale ai servizi ed alle attività ivi indicate, quali i servizi di ristorazione, l’accesso a spettacoli, competizioni sportive, musei, piscine, centri termali, centri culturali, sale gioco, ecc., non costituendo, invece, un valido titolo di esenzione vaccinale per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario sottoposti a tale obbligo.

Inoltre, l’ASL di Alessandria sottolinea che, solo costituendosi in giudizio, ha avuto accesso all’ulteriore documentazione sanitaria depositata dalla ricorrente in allegato al ricorso, segnatamente alla documentazione fotografica e sanitaria rilasciata dall’AOU Città della salute e della scienza di Torino il 12-14 maggio 2021, riportante gli esiti dei test epicutanei a lettura ritardata (PATCH TEST), atti che l’Azienda dichiara non essergli mai stati trasmessi.

A fronte della suddetta documentazione, l’ASL di Alessandria ha provveduto a rivalutare la posizione della -ricorrente- e con atto del 17 novembre 2021 ha ritenuto che “ sussistono controindicazioni definitive alla vaccinazione ”. In tale atto, l’ASL precisa che “ la valutazione è stata formulata a seguito dell’avvenuta conoscenza di ulteriore documentazione probatoria il 12/11/2021 ”.

Con nota prot. n.-OMISSIS- del 17 novembre 2021, l’Azienda sanitaria ha comunicato all’Ordine che la ricorrente rientrava fra i soggetti esonerati dall’obbligo vaccinale e, sempre in pari data, l’Ordine ha inviato alla ricorrente il provvedimento prot. n. -OMISSIS- di revoca della sospensione dall’esercizio della professione di fisioterapista.

Alla luce di ciò, la difesa dell’ASL e la difesa dell’Ordine eccepiscono la cessata materia del contendere, essendo stata disposta la revoca della sospensione dall’esercizio della professione di fisioterapista.

La ricorrente, con memoria del 19 novembre 2021, ha precisato che continuava a sussistere l’interesse alla pronuncia nel merito del ricorso, al fine dell’accertamento e della dichiarazione di illegittimità degli atti impugnati in funzione della domanda risarcitoria proposta con il ricorso e ai fini della liquidazione delle spese e del rimborso del contributo unificato.

Inoltre, con la successiva memoria del 5 ottobre 2022, la ricorrente ha richiesto di ammettere la prova testimoniale dei seguenti testi: -OMISSIS-.

Alla camera di consiglio del 24 novembre 2021, la ricorrente ha rinunciato alla istanza cautelare.

Le parti hanno scambiato memorie illustrative e memorie di replica in vista dell’udienza di discussione.

In particolare, la difesa dell’ASL, con la memoria di replica del 14 ottobre 2022, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario.

All’esito dell’udienza del 9 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - Preliminarmente, in punto di giurisdizione, giova evidenziare che nonostante si registrino pronunce di primo grado che hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario in materia di obblighi vaccinali, questo Collegio, conformemente all'orientamento espresso dal Consiglio di Stato (tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 20 giugno 2022, n. 5014;
Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2022, n. 8434), deve ribadire che l'art. 7 c.p.a. - in coerenza con le precedenti disposizioni di legge - afferma la sussistenza della giurisdizione amministrativa di legittimità quando sono impugnati atti emessi nell'esercizio del potere pubblico, e dunque autoritativi, non rilevando che si tratti di un potere discrezionale o vincolato (sul punto si richiama la sentenza della Corte Costituzionale n. 127 del 1998, per la quale è un postulato privo di qualsiasi fondamento il sostenere che un atto vincolato non possa incidere su posizioni di interesse legittimo).

Va, inoltre, rilevato che alla luce della sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 8 del 24 maggio 2008 sussiste la giurisdizione amministrativa a maggior ragione quando la legge abbia attribuito all'Amministrazione un potere volto a tutelare gli interessi pubblici.

Ebbene, le disposizioni contenute nell'art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, rubricato “ Disposizioni urgenti in materia di prevenzione del contagio da SARS-CoV-2 mediante previsione di obblighi vaccinali per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario ”, sono dirette a tutelare il diritto alla salute, che la Repubblica, ai sensi dell'articolo 32 della Costituzione, deve tutelare “ come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività” .

L’art. 4 comma 1, del d.l. 44/2021, infatti, dispone l’obbligo vaccinale “ al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza ”.

Il Consiglio di Stato ha evidenziato che “… il 'diritto' dell'interessato a svolgere liberamente un'attività professionale, ovvero un'attività lavorativa intellettuale di rilievo economico, ai sensi degli articoli 4 e 41 della Costituzione, oltre ad essere sottoposto all'esame di Stato ai sensi dell'articolo 43, quinto comma, viene conformato e limitato dalla legge affinché non si svolga- secondo l'insegnamento dell'art. 41, secondo comma, "in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla salute", oltreché "all'ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana". Come avviene in pressoché tutti i settori nei quali gli atti autoritativi incidono su attività riconducibili all'esercizio di 'diritti', le posizioni correlative sono di interesse legittimo, che costituisce il diaframma intercorrente tra l'atto autoritativo e la sfera giuridica del suo destinatario… Rilevano anche le considerazioni poste a base della sopra citata sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 8 del 2008, per la quale “anche a fronte di attività connotate dall'assenza in capo all'amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica, quindi, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria, per cui quando l'attività amministrativa, ancorché a carattere vincolato, tuteli in via diretta l'interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo. ” (Cons. Stato, Sez. III, 20 giugno 2022, n. 5014 che richiama anche Cons. Stato, Sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257).

In conclusione, la spendita di poteri amministrativi sull’accertamento circa l’inosservanza dell’obbligo vaccinale radica la giurisdizione di questo giudice amministrativo poiché espressione di esercizio di pubblico potere.

Tale giurisdizione si estende anche alla comunicazione di sospensione dal servizio, atteso che una simile evenienza costituisce effetto che discende direttamente dalla legge a carico del sanitario inottemperante (in termini, Cons. Stato, Sez. III, ordinanza 22 dicembre 2021, n. 6791).

2. – Sempre in via preliminare, deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità per cessazione della materia del contendere e/o improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse sollevata dall’ASL di Alessandria e dall’Ordine professionale.

Tale eccezione si fonderebbe sul fatto che, tenuto conto dell’ulteriore documentazione sanitaria prodotta dalla ricorrente (da individuarsi nel documento 9 di controparte), consistente in documentazione fotografica e documentazione clinica, l’A.S.L. di Alessandria aveva potuto rivedere la posizione della -ricorrente-, accertando, con proprio atto del 17 novembre 2021, che “ sussistono controindicazioni definitive alla vaccinazione ” precisando in tale atto che “ la valutazione è stata formulata a seguito dell’avvenuta conoscenza di ulteriore documentazione probatoria il 12/11/2021 ” e che, in pari data, con propria nota, aveva comunicato al Presidente dell’Ordine dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie e tecniche, della riabilitazione e della prevenzione di Torino – Aosta – Alessandria – Asti che la --ricorrente- “ è esonerata dall’obbligo vaccinale ”.

Anche tale eccezione non può essere accolta.

Come noto, infatti, l’art. 34, comma 3 del c.p.a. prevede che “ quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori ” (sul punto, questo Tribunale, Sez. II, 15 novembre 2017, n. 1218).

Sull’interpretazione dell’art. 34, comma 3 del c.p.a., di recente, è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la pronuncia 13 luglio 2022, n. 8 affermando i seguenti principi: “(sul primo quesito) per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, codice proc. Ammin., è sufficiente dichiarare di avervi interesse ai fini risarcitori;
non è pertanto necessario specificare i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno averla proposta nello stesso giudizio di impugnazione;
la dichiarazione deve essere resa nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. Amm.;
(sul secondo quesito) una volta manifestato l’interesse risarcitorio, il giudice deve limitarsi ad accertare se l’atto impugnato sia o meno legittimo, come avrebbe fatto in caso di permanente procedibilità dell’azione di annullamento, mentre gli è precluso pronunciarsi su una questione in ipotesi assorbente della fattispecie risarcitoria, oggetto di eventuale successiva domanda ”.

Ebbene, nel caso in esame, permane l’interesse della ricorrente alla pronuncia nel merito, al fine dell’accertamento e della dichiarazione di illegittimità degli atti impugnati in funzione della domanda risarcitoria proposta con il ricorso e ai fini della liquidazione delle spese e del rimborso del contributo unificato, così come evidenziato dalla ricorrente medesima nella memoria del 19 novembre 2021 e ribadito nella memoria del 5 ottobre 2022.

Si passa dunque ad esaminare il merito del ricorso.

3. - Nel merito, per le ragioni che seguono, il ricorso è privo di pregio.

L’art. 4 d.l. n. 44/2021, convertito, con modificazioni, nella l. 28 maggio 2021, n. 76, rubricato “ Disposizioni urgenti in materia di prevenzione del contagio da SARS-CoV-2 mediante previsione di obblighi vaccinali per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario ”, ha introdotto specifiche misure finalizzate a garantire che l'esercizio delle funzioni sanitarie da parte dei relativi operatori avvenga in modo da minimizzare il rischio per la salute dei pazienti che entrino con essi in contatto, con particolare riguardo a quelli affetti da patologie tali da renderli particolarmente vulnerabili al rischio infettivo ed alle conseguenze pregiudizievoli derivanti dalla contrazione della malattia respiratoria acuta denominata Covid-19.

Infatti, " al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza ", l'art. 4, comma 1 - per quanto specificamente interessa in questa sede - ha imposto agli esercenti le professioni sanitarie che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali, l'obbligo della vaccinazione per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 sino al 31 dicembre 2021 - termine di efficacia della misura più volte prorogato, tramite disposizioni novellatrici del citato art. 4, dapprima, di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021 (ad opera del d.l. 26 novembre 2021, n. 172, art. 1, comma 1, lett. b), convertito, con modificazioni, dalla l. n. 3 del 2022) e, quindi, sino al 31 dicembre 2022 (in forza del d.l. 24 marzo 2022, n. 24, art. 8, comma 1, lett. a), convertito, con modificazioni, nella l. 19 maggio 2022, n. 52) – precisando che la " vaccinazione costituisce requisito essenziale per l'esercizio della professione ".

La norma, pertanto, definisce il perimetro soggettivo dell'obbligo vaccinale, individuandone i destinatari negli “ esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all'articolo 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43, che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali ”.

Tuttavia, l’art. 4 consente agli interessati, pur appartenenti alle suindicate categorie generali, di dimostrare la sussistenza delle condizioni di esonero, ugualmente contemplate in termini puntuali e rigorosi dal legislatore, attraverso la produzione dell'apposita certificazione.

Infatti, il comma 2, nella sua formulazione vigente ratione temporis (al momento dell’adozione dell’atto di accertamento dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, avvenuta, come emerge nella parte in fatto, in data 27 settembre 2021), sancisce che l’esenzione della vaccinazione o il suo differimento può aversi “ solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale ”.

La disposizione è stata, poi, modificata dal d.l. 26 novembre 2021, n. 172, consentendo anche al medico vaccinatore l'attestazione delle condizioni di esenzione dall'obbligo vaccinale e richiedendosi che questa avvenga comunque nel " rispetto delle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2 ".

L'art. 4, dal comma 3 al comma 7, detta una articolata scansione di termini e modalità di accertamento dell'(in)adempimento dell'obbligo vaccinale volta a regolare le modalità operative dell'obbligo vaccinale e a verificarne l'adempimento (scansione procedimentale successivamente modificata ad opera del d.l. n. 172 del 2021, art. 1, comma 1, lett. b), convertito, con modificazioni, nella l. n. 3 del 2022, che ha, inoltre, individuato quale Ente deputato a verificare l’assolvimento dell’obbligo vaccinale e all’adozione dell’atto di accertamento dell’inadempimento, l’Ordine).

Precisamente: a) entro cinque giorni dalla data di entrata in vigore del decreto-legge ciascun Ordine professionale territoriale competente è tenuto a trasmettere l'elenco degli iscritti, con l'indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma in cui ha sede (comma 3);
b) entro dieci giorni dalla data di ricezione degli elenchi, le regioni e le province autonome, per il tramite dei servizi informativi vaccinali, verificano lo stato vaccinale di ciascuno dei soggetti rientranti negli elenchi (comma 4);
c) se dai sistemi informativi vaccinali non risulta l'effettuazione della vaccinazione anti SARSCoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell'ambito della campagna vaccinale in atto, la regione o la provincia autonoma, nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali, segnala immediatamente all'ASL di residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati (comma 4);
d) ricevuta la segnalazione, l'ASL di residenza invita l'interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione o l'omissione o il differimento della stessa ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione o l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1 (comma 5);
e) in caso di mancata presentazione della anzidetta documentazione, l'ASL deve invitare formalmente l'interessato a sottoporsi alla somministrazione del vaccino anti SARS-CoV-2, indicando le modalità e i termini entro i quali adempiere all'obbligo vaccinale (comma 5);
f) in caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, l'ASL deve invitare l'interessato a trasmettere, non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento all'obbligo vaccinale (comma 5);
g) una volta decorsi i termini per l'attestazione dell'adempimento dell'obbligo vaccinale, l'ASL competente “ accerta l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne dà immediata comunicazione scritta all'interessato, al datore di lavoro e all'Ordine professionale di appartenenza” (comma 6);
h) “ L'adozione dell'atto di accertamento da parte dell'azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2 ” (comma 6);
i) "La sospensione di cui al comma 6 è comunicata immediatamente all'interessato dall'Ordine professionale di appartenenza” (comma 7).

L'art. 4, comma 9, ha, quindi, disposto che la “ sospensione di cui al comma 6 mantiene efficacia fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021” (termine, anch’esso, prorogato da ultimo sino al 31 dicembre 2022 dal d.l. n. 24 del 2022).

Spetta, quindi, all'Amministrazione (nella specie, l’ASL territorialmente competente) “ il compito di concretizzare l'obbligo vaccinale, affermandone l'imputazione in capo all'operatore sanitario interessato, previo accertamento (mediato dalla verifica di idoneità della certificazione all'uopo prodotta) della insussistenza delle medesime condizioni di esonero, ed indicando le modalità (spaziali e temporali) per porre in essere il "ravvedimento";…constatare, mediante specifico atto di "accertamento", la mancata osservanza, nonostante la "sollecitazione" in tal modo rivolta all'interessato, dell'obbligo vaccinale ” (in termini, Cons. Stato, sez. III, 20 dicembre 2021, n. 8454). Come precisato dal Consiglio di Stato, dall’atto di accertamento discende l'effetto sospensivo dal servizio (Cons. Stato, sez. III, 20 dicembre 2021, n. 8454).

Priva di pregio è la contestazione circa il fatto che l’Ordine avrebbe dovuto limitarsi a prendere atto della segnalazione dell’ASL ed a disporre solamente la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano in qualsiasi altra forma il rischio di diffusione da contagio, mentre l’Ordine avrebbe invece ampliato il contenuto di tale atto, disponendo la sospensione dall’albo.

È infatti lo stesso art. 4, comma 1 del d.l. n. 44 del 2021 a precisare che “ La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati ”.

Ne consegue che la comunicazione da parte dell’Azienda sanitaria all’Ordine professionale di appartenenza è prevista dal legislatore al fine di consentire a quest’ultimo di sospendere il soggetto interessato dall’albo affinché, appunto, questi non possa esercitare la professione senza l’adempimento dell’obbligo vaccinale.

La suddetta censura pertanto è priva di pregio.

Per quanto riguarda invece gli atti dell’Azienda sanitaria si osserva quanto segue.

È fondamentale soffermarsi sui fatti relativi alla presente controversia e, in particolare, sulla documentazione che l’Azienda sanitaria aveva avuto la possibilità di esaminare prima dell’adozione del provvedimento impugnato e prima dell’instaurazione del presente contenzioso.

Dalla documentazione depositata in giudizio, risulta che l’ASL di Alessandria abbia fatto discendere l’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale dalla rilevata “non conformità” all’art. 4, comma 2, d.l. 44/2021 della certificazione trasmessa dalla ricorrente (nota ASL prot. n. -OMISSIS- del 31 agosto 2021).

Come sopra evidenziato, la norma ricollega l’esonero dall’obbligo vaccinale al solo caso di “ accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale ”, ponendo, dunque, uno specifico onere documentale in capo al sanitario interessato all’esonero ed un dovere di verifica della idoneità della certificazione all’uopo rilasciata dal medico di medicina generale in capo all’ASL. Il sanitario deve allegare la documentazione comprovante le specifiche condizioni cliniche da cui desumere il pericolo per la salute, idonea a consentire all’ASL di appurare la sussistenza dei presupposti dell’esonero.

Il Consiglio di Stato ha precisato che “ poiché la norma, nella sua formulazione testuale, attribuisce al medico di medicina generale il compito di attestare l'"accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate", ne deriva che di tali elementi costitutivi della fattispecie di esonero deve darsi espressamente atto nella certificazione all'uopo rilasciata: l'"attestazione" delle "specifiche condizioni cliniche documentate", quindi, non consiste nella (ed il relativo compito non può quindi ritenersi assolto mediante una) mera dichiarazione della loro esistenza "ab externo", essendo necessario, ai fini del perfezionamento della fattispecie esoneratrice, che delle "specifiche condizioni cliniche documentate" sia dato riscontro nella certificazione, unitamente al "pericolo per la salute" dell'interessato che il medico certificatore ritenga di ricavarne. Del resto, ove così non fosse, sarebbe neutralizzato qualsiasi potere di controllo - anche nella forma "minima" e "mediata" della esaustività giustificativa della certificazione, la quale implica e sottende la possibilità di vagliare, quantomeno secondo un parametro "minimo" di "attendibilità", la rispondenza della certificazione alla finalità per la quale è prevista, che la parte ricorrente esclude essere esercitabile dalla ASL - spettante all'Amministrazione, restando devoluta al medico certificatore ogni decisione in ordine alla (in)sussistenza dell'obbligo vaccinale: esito interpretativo che, tuttavia, risulta dissonante rispetto alla pregnanza - in termini sostanziali (con il riferimento alle "specifiche condizioni cliniche" ed al "pericolo per la salute") e probatori (allorché si richiede che le prime siano "documentate" ed il secondo "accertato") delle condizioni esoneratrici, delineate nei termini esposti dal legislatore ” (sul punto, Cons. Stato, sez. III, 20 dicembre 2021, n. 8454).

Nel caso in esame, la certificazione rilasciata dal medico di medicina generale il 5 aprile 2021 non risponde alla suddetta previsione normativa, né alle indicazioni contenute nella Circolare 4 agosto 2021, prot. n. 35309 del Ministero della Salute, nella parte in cui elenca le controindicazioni alla vaccinazione.

Infatti, il medico di medicina generale genericamente dichiara che “ la dottoressa rientra nella categoria dei sanitari per cui la vaccinazione deve essere omessa per accertato pericolo di salute. La -ricorrente- infatti, negli anni, ha avuto plurime reazioni avverse a farmaci;
eruzioni cutanee dopo ingestione di alimenti vegetali;
orticaria cronica idiopatica;
sensibilizzazione a mix di profumi;
un episodio simil shock anafilattico dopo assunzione di farmaco omeopatico. Data la diatesi allergica della paziente, non si consiglia la vaccinazione di cui al comma 1 del decreto legge Covid del 01-04-2021 ”.

Pertanto, dagli atti depositati in giudizio emerge che la ricorrente aveva esibito all’ASL di Alessandria una certificazione non conforme a quanto previsto dall’art. 4 comma 2, d.l. 44/2021, né a quanto previsto nella Circolare 4 agosto 2021, prot. n. 35309 del Ministero della Salute nella parte in cui elenca le controindicazioni alla vaccinazione e, quindi, non sufficiente a certificare l’esenzione vaccinale e, più in generale, a consentire all’ASL di Alessandria di verificare la sussistenza dei presupposti dell’esonero. Più nello specifico, nella certificazione non vi è alcun riferimento a reazioni a specifici eccipienti o componenti contenuti nei vaccini.

Per completezza, si evidenzia che, come emerge nella parte in fatto, la Commissione medica dell’ASL di Alessandria aveva previsto la vaccinazione in ambiente protetto.

Preme rilevare, inoltre, che la ricorrente ha allegato al presente ricorso la documentazione riportante la diagnosi giustificatrice dell’esenzione e i relativi referti clinici, in particolare, la certificazione redatta dalla Dott.ssa -OMISSIS- della Città della Salute di Torino, datata 12-14/05/2021, attestante i test epicutanei a lettura ritardata (PATCH TEST), relativa alle reazioni avverse ad alcuni componenti contenuti nei vaccini.

Più nello specifico, nella certificazione redatta dalla Dott.ssa -OMISSIS- si legge precisamente “ Conclusione cliniche. Si sconsiglia cautelativamente in prima istanza la somministrazione dei farmaci che hanno indotto le pregresse reazioni avverse e più in generale l’assunzione di farmaci contenenti derivati del glicole polietilenico e polisorbati ”.

L’Azienda sanitaria, nella memoria del 14 ottobre 2022, afferma che tale certificazione non le era stata inviata in precedenza, evidenziando che la stessa riporta la data del 14 maggio 2021 e che era stata stampata il 21 maggio 2021.

Tale documentazione (allegato n. 9 al ricorso), essendo datata 12-14 maggio 2021 - peraltro stampata in data 21 maggio 2021 - non avrebbe potuto essere trasmessa in data 5 aprile 2021, né avrebbe potuto essere allegata alla certificazione del MMG, che era infatti datata 5 aprile 2021, né avrebbe potuto essere allegata alla mail inviata al dott. -OMISSIS-, che riporta la data del 12 aprile 2021.

Neppure la seconda certificazione di esenzione vaccinale rilasciata dal medico vaccinatore, Dott.ssa -OMISSIS-, in data 9 settembre 2021, è idonea a dimostrare la sussistenza delle condizioni di esonero di cui all’art. 4, comma 2, d.l. n. 44/2021.

In primis , essa reca la specifica dicitura “ La presente certificazione è valida per consentire l’accesso ai servizi e attività di cui al comma 1, art. 3 del Decreto-Legge 23 Luglio 2021, n. 105 ed ha validità fino al 3/09/2021 ”.

Ebbene, l’art. 3, comma 1 del d.l. n. 105/2021 elenca i servizi e le attività alle quali in zona bianca era consentito l’accesso ai soggetti muniti di una delle certificazioni verdi COVID-19, quali “ a) servizi di ristorazione svolti da qualsiasi esercizio, di cui all'articolo 4, per il consumo al tavolo, al chiuso, ad eccezione dei servizi di ristorazione all'interno di alberghi e di altre strutture ricettive riservati esclusivamente ai clienti ivi alloggiati;
b) spettacoli aperti al pubblico, eventi e competizioni sportivi, di cui all'articolo 5;
c) musei, altri istituti e luoghi della cultura e mostre, di cui all'articolo 5-bis;
d) piscine, centri natatori, palestre, sport di squadra, centri benessere, anche all'interno di strutture ricettive, di cui all'articolo 6, limitatamente alle attività al chiuso;
e) sagre e fiere, convegni e congressi di cui all'articolo 7;
f) centri termali, salvo che per gli accessi necessari all'erogazione delle prestazioni rientranti nei livelli essenziali di assistenza e allo svolgimento di attività riabilitative o terapeutiche, parchi tematici e di divertimento;
g) centri culturali, centri sociali e ricreativi, di cui all'articolo 8-bis, comma 1, limitatamente alle attività al chiuso e con esclusione dei centri educativi per l'infanzia, compresi i centri estivi, e le relative attività di ristorazione;
g-bis) feste conseguenti alle cerimonie civili o religiose, di cui all'articolo 8-bis, comma 2;
h) attività di sale gioco, sale scommesse, sale bingo e casinò, di cui all'articolo 8-ter;
i) concorsi pubblici ”.

Pertanto, tale certificazione consente l’accesso ai cittadini non sottoposti all’obbligo vaccinale ai servizi e le attività ivi indicate, ma nulla aggiunge circa le “ specifiche condizioni cliniche documentate ” previste dall’art. 4, 2° comma del d.l. n. 44/2021.

In ogni caso, deve osservarsi che il comma 2, nella sua formulazione vigente ratione temporis , attribuiva al solo medico di medicina generale il compito di attestare le condizioni di esenzione dall'obbligo vaccinale. Solo con la modifica apportata dal d.l. 26 novembre 2021, n. 172, tale compito è stato riconosciuto anche in capo al medico vaccinatore.

Alla luce del ricostruito quadro normativo e fattuale, e considerata l’inidoneità della certificazione prodotta dalla ricorrente al fine di giustificare l’esenzione dall’obbligo vaccinale ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 44/2021, le censure dedotte dalla ricorrente di violazione dell’art. 4 del d.l. n. 44/2021, di difetto di istruttoria e di motivazione risultano essere prive di pregio.

I provvedimenti qui impugnati, pertanto, sono legittimi e non integrano gli estremi di un fatto illecito lesivo della sfera giuridica del privato, come tali sono inidonei a cagionare un danno ingiusto secondo lo schema dell’art. 30 c.p.a. e dell’art. 2043 c.c.

Alla luce delle considerazioni svolte, la domanda risarcitoria non può essere accolta mancando nel caso di specie l’elemento oggettivo, consistente nell’illegittimità dell’azione amministrativa e, quindi, l’esistenza di un danno ingiusto che, ai sensi dell’art. 30 c.p.a., deve essere “ derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria ”.

4. – Alla luce di tutto quanto sopra esposto il Collegio non ritiene di poter accogliere l’istanza istruttoria avanzata dalla ricorrente.

5. - Il ricorso pertanto è infondato e deve essere complessivamente respinto.

6. - La vicenda nel suo complesso giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.