TAR Milano, sez. II, sentenza 2023-07-19, n. 202301897

Pubblicato il 19/07/2023

N. 01897/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00844/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 844 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
B Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M R R V, R B, M O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Lecco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati R I, A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex art. 25 c,p.a. presso lo studio dell’avv. R I in Milano, via Vincenzo Monti n. 41;

nei confronti

Becton Dickinson Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del bando, pubblicato nella G.U.U.E. del 30 marzo 2022, relativo alla “ Procedura aperta per la fornitura di sistemi diagnostici per microbiologia ” e sulla piattaforma

SINTEL

Regione Lombardia in pari data, nella parte relativa al lotto n. 2 della gara;

- di tutta la lex specialis della gara sopra citata e, in particolare, del capitolato speciale, del capitolato tecnico, del regolamento di gara, del documento “regole di valutazione delle offerte e campionatura” e della delibera di indizione, tutti nelle parti relative al lotto n. 2 della gara;

- della determina a contrarre n. 235 del 22 marzo 2022, non cognita e non pubblicata sull'albo pretorio né sulla piattaforma telematica, per quanto occorrer possa;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, anche non cogniti;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da B Italia Spa il 8/9/2022:

per l'annullamento

- della nota denominata “rettifica prodotti”, pubblicata sul portale di gara il 5 luglio 2022 e del suo allegato “Allegato 2_ Dettaglio prezzi unitari offerti v2”;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Lecco e di Becton Dickinson Italia Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le ordinanze n. 633/2022 e 2916/2022;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2023 la dott.ssa L P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il presente gravame ha ad oggetto la legittimità del bando di gara – in relazione al solo lotto 2 – della procedura aperta indetta con la determinazione n. 235 del 22.03.2022 dall’Asst di Lecco per la “ fornitura di sistemi diagnostici per microbiologia ”, suddivisa in 4 lotti.

Trattasi di una gara in unione di acquisto, svolta dall’Asst di Lecco quale capofila anche per conto dell’Asst Brianza, dell’Asst Lariana, dell’Asst Rhodense e dell’Asst Santi Paolo e Carlo.

Viene in rilievo nel caso di specie il lotto n. 2, suddiviso a sua volta in 6 sub-lotti, aggiudicabile nella sua interezza per una durata di sessanta mesi, con una base d’asta di euro 7.034.710,00 (Iva esclusa).

2. Il lotto in questione era inizialmente composto da diversi sistemi diagnostici e, in particolare, si domandava la fornitura di « - terreni di coltura pronti all'uso per la microbiologia;
- sistema automatizzato per l'identificazione di microrganismi (batteri e lieviti) mediante spettrometria di massa MALDI-TOF;
-sistema automatizzato per l’identificazione biochimica di microrganismi (batteri e lieviti) e per l'esecuzione dell'antibiogramma in automazione per microrganismi di interesse clinico: batteri Gram-negativi e Gram-positivi;
-sistema semi-automatico di microdiluizione in brodo per la determinazione della sensibilità agli antimicrobici di batteri multiresistenti e di lieviti;
- sistema automatizzato non invasivo per emocolture che consenta la crescita e il rilevamento di microrganismi aerobi, anaerobi e lieviti di interesse clinico;
- strumentazione middleware in grado di gestire in maniera integrata il settore di batteriologia (incluse le sedi distaccate rispetto alla sede principale) ».

2. Dopo la pubblicazione del bando sulla Guue in data 30.03.2022, pervenivano numerose richieste di chiarimenti alla stazione appaltante e, anche al fine di rispondere alle richieste medesime, il termine per la presentazione delle offerte veniva prorogato sino al 12.07.2022.

3. Sul presupposto che il bando non consentisse la presentazione di un’offerta o comunque di un’offerta consapevole, B proponeva il ricorso introduttivo in epigrafe, notificato in data 29 aprile 2022 e depositato il 12 maggio successivo. Nel dettaglio, contestava (i) che nel lotto 2 fossero inseriti alcuni prodotti « con impatto assolutamente marginale nel complesso dei sistemi stessi – fabbricati e commercializzati in esclusiva da una sola ditta e dunque per definizione sottratti alla concorrenza » e (ii) che fossero richiesti alcuni prodotti non esistenti sul mercato. Ha allegato inoltre (iii) che, in taluni casi, i criteri preferenziali indicati nel documento di gara denominato “capitolato tecnico” non trovassero alcuna corrispondenza nei criteri di punteggio elencati nel documento “regole di valutazione delle offerte e campionatura” e ha dedotto quindi la contraddittorietà tra i requisiti di qualità indicati dai due documenti.

Con specifico riferimento al sub-lotto D (iv), vi sarebbe stata ulteriore contraddittorietà interna al “capitolato tecnico”: ciò perché, da un lato, il capitolato prevedrebbe tra i requisiti preferenziali un “metodo di microdiluizione in brodo in grado di fornire valori di MIC adeguati alle esigenze cliniche” e, dall’altro lato, l’offerta richiederebbe un considerevole numero di test che utilizzano tale metodologia, rendendo così dubbio il carattere preferenziale o obbligatorio del criterio. Ancora, (v) nel documento “regole di valutazione delle offerte e campionatura”, vi sarebbe incertezza assoluta circa le modalità di attribuzione del punteggio con riferimento ai criteri di valutazione non discrezionali, poiché il regolamento prevedrebbe regole chiare soltanto per i requisiti completamente graduabili, mentre mancherebbe la disciplina per l’attribuzione del punteggio per gli altri tipi di criteri.

4. In data 27 maggio 2022, si costituivano in giudizio l’Asst di Lecco e Becton Dickinson Italia Spa (operatore a cui il ricorso introduttivo era stato notificato), per resistere al ricorso.

5. Ad esito della camera di consiglio del 7 giugno 2022, fissata per la trattazione della domanda cautelare proposta, con ordinanza n. 633 del 9 giugno 2022, il Tar respingeva l’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente « ritenuto di non poter procedere alla sospensione dei provvedimenti impugnati in difetto di elementi certi di fondatezza del ricorso » e ha contemporaneamente disposto l’esecuzione di una verificazione. In particolare, il Tar incaricava l’Istituto Superiore di Sanità di « di accertare se: i) i brodi di coltura pronti all’uso, indicati nelle tabelle di pag. 10 e 11 del capitolato di gara, siano commercializzati esclusivamente da un solo operatore economico (al pari di quanto dedotto ai fogli 6-7 del ricorso introduttivo del giudizio) o se, al contrario, si tratti di prodotto offerto da una pluralità di operatori economici;
ii) i tests “TERRENO SELETTIVO PER STREPTOCOCCHI BETA-EMOLITICI” e “AEROMONAS+YERSINIA AGAR” siano commercializzati esclusivamente da un solo operatore economico (al pari di quanto dedotto al foglio 7 del ricorso introduttivo del giudizio) o se, al contrario, si tratti di prodotto offerto da una pluralità di operatori economici;
iii) i Flaconi miceti e i Flaconi micobatteri di cui al foglio 17 del capitolato tecnico siano commercializzati esclusivamente da un solo operatore economico (al pari di quanto dedotto al foglio 8 del ricorso introduttivo del giudizio) o se, al contrario, si tratti di prodotto offerto da una pluralità di operatori economici;
iv) i prodotti “