N. 00162/2010 REG.SEN.

N. 00016/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 16 del 2010, proposto da:
Vallan Infrastrutture S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e in qualità di capogruppo di costituenda A.T.I. con la mandante Finotti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dagli avv.ti M L R, A T e P Costantini ed elettivamente domiciliate presso lo studio di questi ultimi in Trento, Via Lunelli, n. 48

contro

Autostrada del Brennero S.p.A., in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Mario Maccaferri ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Trento, Via Grazioli, n. 27

nei confronti di

Consorzio Servizi Autostradali Integrati - Societa' cooperativa consortile (C.S.A.I.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv.ti Sandro Manica e Antonio Melucci, con domicilio eletto presso il primo di essi in Trento, Via Belenzani, n. 39

per l'annullamento

- della delibera n. 1647 di data 11.11.2009, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva del quinto lotto del servizio sgombero neve e spargimento cloruri per le stagioni invernali 2009/2010, 2010/2011 e 2011/2012 a favore della Soc. coop. consortile C.S.A.I.;

- del verbale di gara n. 42/2009 dell’8.9.2009 nonché dei verbali di data 28.10. 2009 e 9.11.2009;

- del bando di gara n. 24/2009, di data 29.6.2009;

- di ogni altro provvedimento presupposto, successivo e comunque connesso e/o conseguente, nonché di eventuali atti ulteriori non noti, quali l’eventuale atto di affido dei lavori anteriormente alla stipulazione del contratto, nonché il contratto nel frattempo eventualmente stipulato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrada del Brennero S.p.A. e del Consorzio Servizi Autostradali Integrati - Società cooperativa consortile (C.S.A.I.);

Visto il ricorso incidentale proposto dal Consorzio controinteressato

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2010 il cons. A C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara n. 24 del 29 giugno 2009, ritualmente pubblicato anche sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, Autostrada del Brennero S.p.A. ha indetto una procedura di gara di tipo aperto per l’affidamento del servizio di sgombero neve e spargimento cloruri per le stagioni invernali 2009/2010, 2010/2011 e 2011/2012, suddiviso in sei lotti riferiti ad altrettante tratte autostradali. Per l’aggiudicazione era stato prescelto il criterio del prezzo più basso e tra le condizioni di partecipazione, quale requisito di capacità tecnica, era stata richiesta la produzione di una “ dichiarazione di disponibilità del numero di mezzi (autocarri e pale) previsti nell’art. 6 del Capitolato ” che, a sua volta, distingueva tra “ mezzi fissi con personale a chiamata” e “mezzi a chiamata con personale a chiamata ”.

2. La vicenda contenziosa in esame concerne il lotto n. 5, per un valore pari a € 1.567.395,00 e relativo al tratto di competenza di Verona, ove, per l’espletamento del servizio, era stato previsto l’utilizzo di mezzi diversi (tra autocarri, pale caricatrici e pale gommate), per un totale di 34 unità. Alla procedura concorrenziale, entro il termine prescritto, hanno chiesto di partecipare tre diversi soggetti, due dei quali hanno superato la fase del controllo della documentazione richiesta per l’ammissione alla gara: la costituenda A.T.I. ricorrente e il controinteressato C.S.A.I., Consorzio Servizi Autostradali Integrati - Societa' cooperativa consortile. L’aggiudicazione definitiva è stata disposta con delibera presidenziale n. 1647, di data 11 novembre 2009, a favore del Consorzio C.S.A.I., che ha presentato l’offerta più conveniente corrispondente ad un ribasso del 23,225%, a fronte dell’offerta con un ribasso dello 18,700% presentata dal costituendo raggruppamento temporaneo di concorrenti.

3. Con ricorso notificato il 18 gennaio 2010 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo giorno 29, la ricorrente A.T.I. ha impugnato l’aggiudicazione, oltre agli altri atti menzionati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:

I - “violazione di legge, mancata e/o erronea applicazione della lex specialis ed in particolare del paragrafo III.2.3, lett. a), del bando di gara e del paragrafo 6.5 del capitolato speciale;
dell’art. 37, comma 4, del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163;
dell’art. 75 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, irragionevolezza, illogicità, ingiustizia e contraddittorietà manifeste”. Le ricorrenti assumono che il Consorzio aggiudicatario non sarebbe stato in possesso della capacità tecnica integrata dalla disponibilità dei mezzi necessari per lo svolgimento del servizio, posto che 8 dei mezzi richiesti risulterebbero oggetto di contratti di nolo a freddo e tutti gli altri di proprietà di soci di una delle società consorziate;
inoltre, 6 di essi avrebbero una portata inferiore a quella richiesta. Infine, si deduce che il Consorzio aggiudicatario non avrebbe specificato la parte di servizio che ciascun socio avrebbe dovuto eseguire;

II - “violazione di legge, mancata e/o erronea applicazione degli artt. 34 e 38 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163;
della lex specialis ed in particolare del paragrafo VI.3, lett. h), del bando di gara;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, irragionevolezza, illogicità, ingiustizia e contraddittorietà manifeste;
violazione del principio della par condicio dei concorrenti”. Premesso che l’aggiudicatario sarebbe stato costituito illegittimamente in violazione dell’art. 2522 c.c., si allega che, in sede di gara, non avrebbe precisato a quale titolo fruirebbe della disponibilità di mezzi di proprietà di terzi, non avendo fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento;
inoltre, i soci della cooperativa Due Torri, proprietari dei mezzi necessari per l’espletamento del servizio, non sarebbero stati indicati in sede di offerta e, pertanto, per essi non sarebbe stato dimostrato il possesso dei requisiti generali di partecipazione;
infine, si afferma che il controinteressato sarebbe da qualificarsi un consorzio stabile al quale, attesa la tassatività dei soggetti elencati nell’art. 34 del Codice dei contratti, non potrebbe aderire una società consortile quale è l’impresa Due Torri;

III - “violazione di legge, mancata e/o erronea applicazione della lex specialis e, in particolare, del paragrafo III.2.3, lett. a), del bando di gara e del paragrafo 6.5 del capitolato speciale;
dell’art. 84 del D.Lgs. 30.4.1992, n. 285, nonché, in generale, della normativa vigente in materia di autotrasporto per conto di terzi;
dell’art. 75 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza, illogicità e ingiustizia manifeste”, posto che i prodotti contratti di nolo a freddo non costituirebbero titolo valido ai fini della normativa vigente in materia di autotrasporto per conto di terzi, in base alla quale sarebbe richiesta l’iscrizione all’albo degli autotrasportatori sia per il locatore che per il locatario;

IV - “violazione di legge, mancata e/o erronea applicazione della lex specialis ed in particolare del paragrafo III.2.2, lett. a) e b), del bando di gara e dell’art. 75 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, irragionevolezza, illogicità e ingiustizia manifeste”, atteso che in capo all’aggiudicatario non sarebbe stato sufficientemente provato il possesso del requisito di capacità economico - finanziaria, posto che non sarebbe stata prodotta documentazione idonea allo scopo.

4. Con il ricorso è stata presentata istanza di risarcimento del danno in forma specifica con aggiudicazione dell’appalto a favore delle istanti, previo annullamento di quella impugnata e, in caso di impossibilità, per equivalente, per il mancato utile d’impresa e per il pregiudizio indotto dalla mancata qualificazione sul piano professionale derivante dall’espletamento della commessa in questione, oltre che per le spese sostenute per la presentazione dell’offerta.

Le ricorrenti hanno altresì chiesto, in via cautelare, la sospensione dei provvedimenti impugnati.

5. Autostrada del Brennero S.p.A. si è costituita in giudizio, argomentatamente chiedendo la reiezione nel merito del ricorso perché infondato.

6. Nei termini di rito si è costituito in giudizio anche il controinteressato Consorzio Servizi Autostradali Integrati - Societa' cooperativa consortile (C.S.A.I.), anch’esso concludendo per la reiezione del ricorso.

7. Alla camera di consiglio di data 11 febbraio 2010, la domanda cautelare, su istanza del difensore delle ricorrenti, è stata riunita all’esame del merito.

8. Con ricorso incidentale notificato il 17 febbraio 2010 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo giorno 22, il Consorzio controinteressato ha impugnato il verbale n. 42/2009 di Autostrada del Brennero S.p.A. nella parte in cui la Commissione ha ammesso alla gara l’A.T.I. ricorrente, deducendo i seguenti motivi:

i - “inammissibilità del ricorso per difetto di rappresentanza processuale;
violazione degli artt. 75 c.p.c. e 2384 c.c.”, perché la procura ad litem è stata sottoscritta dall’amministratore delegato dell’impresa Vallant Infrastrutture che non avrebbe però la rappresentanza legale della stessa, in quanto dallo statuto attribuita o all’amministratore unico o al presidente del consiglio di amministrazione e, se nominato, al vicepresidente, senza eccezione alcuna;

ii - “violazione e falsa applicazione della lex specialis e degli artt. 34, 38 e 74 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163”, posto che l’offerta e tutta la documentazione di gara sarebbero state sottoscritte da soggetto privo della rappresentanza legale della società Vallan Infrastrutture;

iii - “violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 11, 74 e 75 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163;
dei principi generali in materia di offerta nei procedimenti di evidenza pubblica e della lex specialis di gara;
eccesso di potere per omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto e per difetto di istruttoria;
eccesso di potere per difetto di motivazione”, atteso che nell’oggetto sociale delle due imprese in costituenda A.T.I. difetterebbe qualsiasi riferimento alla partecipazione ad appalti di servizi;

iv - “violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 2 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, e dei principi generali in materia di procedura concorrenziali;
degli artt. 45, 46 e 75 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445;
dell’art. 3 della L. 7.8.1990, n. 241 e della lex specialis di gara;
eccesso di potere per omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto e per difetto di istruttoria;
eccesso di potere per difetto di motivazione”, in quanto la mandante Finotti S.r.l. non avrebbe reso la dichiarazione richiesta dall’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163 del 2006 per un procuratore con ampi poteri di rappresentanza;

v - “violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 2 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163;
dei principi generali in materia di procedure concorrenziali;
eccesso di potere per manifesta sproporzione, irragionevolezza e illogicità”. In via subordinata, è stata denunciata l’illegittimità del bando ove si ritenesse che lo stesso abbia preteso il possesso o la detenzione dei mezzi già al momento della formulazione dell’offerta;

vi - “violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 2 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 e dei principi generali in materia di procedure concorrenziali;
dell’art. 3 della L. 7.8.1990, n. 241;
violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, della lex specialis di gara e del principio del clare loqui ;
eccesso di potere per omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto e per difetto di istruttoria;
eccesso di potere per difetto di motivazione”, in quanto anche l’A.T.I. ricorrente avrebbe presentato in sede di gara una dichiarazione di disponibilità dei mezzi richiesti di contenuto analogo a quella presentata dal Consorzio C.S.A.I.;

vii - “violazione e falsa applicazione degli artt. 37 e 2 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 e dei principi generali in materia di procedure concorrenziali;
dell’art. 3 della L. 7.8.1990, n. 241;
violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, della lex specialis di gara e del principio del clare loqui ;
eccesso di potere per omessa valutazione di circostanze di fatto e di diritto e per difetto di istruttoria;
eccesso di potere per difetto di motivazione”, perché il bando non avrebbe richiesto che siano specificate le parti (meglio, le quote) del servizio prestato dalle imprese partecipanti.

9. In prossimità dell’udienza di discussione le difese delle parti in causa hanno presentato memorie riepilogative delle rispettive posizioni.

10. Alla pubblica udienza di data 10 giugno 2010, sentiti i procuratori presenti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Autostrada del Brennero S.p.A. ha indetto una procedura aperta di gara distinta in 6 lotti per individuare altrettanti contraenti cui affidare il servizio di sgombero neve e di spargimento cloruri dal Brennero a Modena per le stagioni invernali 2009/2010, 2010/2011 e 2011/2012. Oltre alla documentazione utile da presentare per la partecipazione alla gara i concorrenti avevano l’obbligo di produrre, per comprovare la sussistenza dei requisiti di capacità tecnica, una “ dichiarazione di disponibilità del numero di mezzi (autocarri e pale) previsti nell’art. 6 del Capitolato ” che, per il lotto n.