TAR Bari, sez. II, sentenza 2022-08-01, n. 202201126

Pubblicato il 01/08/2022

N. 01126/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01193/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SNTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1193 del 2021, proposto da
Jet Service di C M, rappresentato e difeso dall'avvocato A L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Associazione Arti Italia, rappresentata e difesa dagli avvocati C L e N N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della deliberazione del Commissario straordinario della ASL BT n. 1685/4.10.2021, recante presa d'atto e dichiarazione di gara deserta in relazione alla gara europea a procedura aperta ex art. 60 d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. in forma telematica “ per la fornitura triennale di materiale di consumo per fax, stampanti e fotocopiatori, di tipo rigenerato, a ridotto impatto ambientale ”, in unione d'acquisto tra la ASL BT - ASL BA - ASL FG - OO.RR. - ASL LE, indetta con la Deliberazione della Asl/BT n. 207/25.01.2018, unitamente ad ogni statuizione e valutazione ivi contenuta;

- dei verbali delle sedute delle operazioni verifica di conformità tecnica della documentazione e della campionatura trasmessa dalla Jet Service, ed in particolare: il verbale n. 2 del 9.8.2021, il verbale/23.08.2021, il verbale/13.10.2021, il verbale/20.10.2021, nella parte in cui dichiarano la “ non conformità ” dei campioni trasmessi dalla Jet Service, unitamente ad ogni statuizione e valutazione ivi contenuta;

- ove occorra, delle missive dell'Area patrimonio ASL/BT di cui alle Pec/14.10.2021/Prot. n. 699869, Pec/25.10.2021/Prot.n.72342 e Pec/2.11.2021/Prot.n.74197, recanti il riconoscimento parziale di errore e la presa d'atto circa la “ non conformità ” dei campioni di prodotti trasmessi dalla Jet Service dichiarata dal tecnico verificatore, unitamente ad ogni statuizione e valutazione ivi contenuta;

- di ogni altro atto o comportamento preordinato, presupposto, consequenziale e connesso ed in specie la legge di gara, nella parte in cui non è stata applicata con riferimento ai nuovi criteri ambientali minimi (CAM), ratione temporis applicabili;

nonché

per la condanna al risarcimento

di ogni voce di danno, con prioritario riferimento al risarcimento in forma specifica per conseguire, attraverso la previa riammissione in gara, l'aggiudicazione e la conseguente sottoscrizione del contratto per i cinque lotti/brand a cui la ricorrente ha presentato offerta;
e, solo subordinatamente, per il risarcimento in forma equivalente ex art. 122 c.p.a, con la condanna al pagamento di una somma pari almeno al 10% dell'offerta complessiva presentata, quale mancato profitto/utile di impresa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 giugno 2022 il dott. A G A e uditi per le parti i difensori avv. A L, per la ricorrente, l'avv. A S C, per l'azienda sanitaria, e l'avv. F A, su delega dell'avv. N N, per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 3.11.2021 e depositato in Segreteria il 18.11.2021, la società Jet Service adiva il Tribunale Amministrativo Regionale la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere la pronuncia di annullamento meglio indicata in oggetto.

Esponeva in fatto che l’Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani, con deliberazione n. 207 del 25.1.2018 aveva indetto una procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 40 “ per la fornitura triennale di materiale di consumo per fax, stampanti e fotocopiatori, di tipo rigenerato, a ridotto impatto ambientale ”, in unione di acquisto tra la ASL BT - ASL BA - ASL FG - OO.RR. - ASL LE.

Il criterio di aggiudicazione che la Stazione appaltante individuava per la gara in esame era quello del minor prezzo, con sconto unico percentuale più alto da applicarsi all’ultimo listino ufficiale al pubblico dei singoli lotti, in quanto fornitura con caratteristiche standardizzate.

Il bando di gara precisava che la fornitura sarebbe stata aggiudicata anche per singolo lotto.

I lotti individuati da capitolato e dal disciplinare risultavano essere complessivamente quattordici.

I lotti per i quali il ricorrente presentava ricorso e che, pertanto, formano oggetto del presente giudizio, sono i primi cinque ((lotto 1/HP;
lotto 2/Canon;
lotto 3/Brother;
lotto 4/Samsung;
lotto 5/Lexmark).

Il disciplinare specificava che alla procedura di affidamento avrebbero dovuto applicarsi i C.A.M. di cui al d.m. Ambiente del 13.3.2012;
la legge di gara, infatti, evidenziava che le caratteristiche del materiale di consumo rigenerato “ dovranno essere riportate dalla dichiarazione di conformità ai CAM specificati nell’Allegato 2 del DM 13.2.2014 ”.

La durata della fornitura veniva prevista in 36 mesi, oltre ai 12 mesi di eventuale proroga, con decorrenza dalla data di sottoscrizione del contratto.

L’importo complessivo a base d’asta, comprensivo delle opzioni, veniva fissato in € 2.435.924,50 (di cui € 1.405.341,06 per imponibile, € 562.136,42 per estensione 40% a termini dell’art.28 l.r. n. 1 del 2004 ed € 468.447,02 per eventuale proroga di mesi 12, iva esclusa).

Con deliberazione n. 518 del 20.3.2019, la gara veniva aggiudicata alla società Promo Rigenera S.r.l., mentre la ricorrente si collocava al quarto posto in graduatoria per ognuno dei cinque lotti per i quali aveva presentato offerta.

A seguito di revoca dell’aggiudicazione disposta in data 28.3.2019, la stazione appaltante procedeva allo scorrimento della graduatoria con deliberazione del Commissario straordinario dell’ASL BT n. 1026 del 5.6.2021,

Con missive p.e.c. del 23.07.2021/Prot. n.52627 e del 16.08.2021/Prot. n. 56846, la ASL BT dava atto della necessità di eseguire delle verifiche in seguito allo scorrimento della graduatoria e richiedeva alla ditta Jet Service la trasmissione, nel termine massimo di dieci giorni, dei campioni di cartucce toner e delle relative attestazioni di conformità.

In dette missive, l’Azienda Sanitaria specificava che la verifica della campionatura e della documentazione sarebbe avvenuta sulla base della disciplina dei nuovi C.A.M. di cui al d.m. Ambiente del 17.10.2019.

La ricorrente inviava la documentazione e la campionatura richiesta nelle date del 30.7.2021 e del 17.8.2021.

Con deliberazione del Commissario straordinario n. 1685/4 del 4.10.2021, la Stazione appaltante prendeva atto dei verbali delle sedute di verifica e dichiarava che “ la gara è andata deserta sia perché alcuni operatori non hanno riscontrato le richieste inoltrate da questa Azienda, sia per la mancata conformità dei prodotti offerti dalle ditte che hanno trasmesso i campioni, nonché la documentazione integrativa attestante la conformità dei prodotti alle prescrizioni di cui al Capitolato della Gara indetta con la deliberazione n.207/2018 ”.

A seguito dell’emanazione della delibera citata, la ricorrente azionava tempestivamente gli strumenti predisposti dall’ordinamento per l’accesso alla documentazione di gara.

Dall’analisi del verbale n. 2 del 9.8.2021 e del verbale del 23.8.2021, relativi alle sedute durante le quali venivano analizzati i campioni forniti dalla Jet Service, emergeva come il tecnico verificatore aveva evidenziato - preliminarmente - l’avvenuta regolare ricezione dei campioni e della documentazione integrativa;
tuttavia, lo stesso si riservava di richiedere alla ricorrente una integrazione con riguardo alla documentazione tecnica prodotta in lingua straniera.

Dai suddetti verbali si apprendeva, inoltre, che le operazioni di verifica della campionatura erano state precedute dalla “ lettura della disposizione del Capitolato Tecnico (allegato alla deliberazione n.207/2018) relativa alle operazioni di verifica delle caratteristiche del prodotti ” e che, successivamente, il tecnico - per ciascun campione - dichiarava che: “ viene riportata sulla cartuccia la ragione sociale del produttore della cartuccia rigenerata (ARMOR);
viene riportato il codice del produttore dell’involucro originale;
viene riportato il marchio CE;
non viene riportato né il mese né l’anno di produzione;
non viene riportata l’asserzione ambientale auto-dichiarata, conforme alla norma UNI EN ISO 14021, “rigenerata” “ricostituita” o “preparata per il riutilizzo”;
viene riportata la dicitura “Cartridge compatibile remanufactured” sulla confezione ”.

In entrambi i verbali il tecnico responsabile per l’accertamento dichiarava che i campioni forniti dalla Jet Service “ indipendentemente dalle integrazioni che la suddetta società avrebbe potuto trasmettere, ma che, a questo punto, si ritiene inutile richiedere alla stessa, non sono conformi alle prescrizioni di cui al capitolato di gara su citato al punto “tracciabilità dei prodotti e caratteristiche produttive” in quanto manca l’indicazione dell’anno e del mese di produzione, nonché l’asserzione ambientale auto dichiarata conforme alla UNI EN ISO 14021, “rigenerata” “ricostituita” o “preparata per il riutilizzo ”.

Con missiva inviata a mezzo p.e.c. in data 11.10.2021, la Jet Service asseriva che il tecnico verificatore fosse incorso in errore nell’applicazione della disciplina di gara contenuta nel Capitolato;
la stessa, infatti, era stata redatta facendo riferimento ai C.A.M. 2014, ormai abrogati.

I nuovi C.A.M., sosteneva la ricorrente, non facevano più menzione alla necessità dell’indicazione “ dell’anno e del mese di produzione ”, ma richiedevano “ numero del lotto di produzione e del codice identificativo del prodotto ”.

Con la nota sopra indicata, pertanto, la ricorrente riteneva che l’applicazione del C.A.M. vigenti avrebbe scongiurato la propria esclusione dalla procedura.

In base a quanto sopra, la Stazione appaltante veniva conseguentemente diffidata alla immediata rimessione in gara della Jet Service.

Con p.e.c. del 14.10.2021/Prot. n. 699869, l’Azienda Sanitaria evidenziava come il tecnico incaricato aveva successivamente svolto una nuova verifica in data 13.10.2021 e che, nel corso di quest’ultima, pur riconoscendo la presenza sull’imballaggio primario dei campioni Jet Service della dicitura “ Remanufactured ”, ribadiva “ la non conformità delle cartucce trasmesse dalla Jet Service ”, evidenziando che “ manca comunque l’indicazione del numero del lotto e della data di produzione sia sui gusci delle cartucce sia sul relativo involucro primario, non fornendo alla Stazione appaltante alcuna garanzia circa la qualità del prodotto. Rileva osservare, al riguardo, l’importanza che la cartuccia riporti la data di produzione affinché venga garantita la qualità di stampa della cartuccia per l’intero periodo di vita della stessa, come anche supportato dalla previsione di cui al sub C) lettera b) dei CAM 2019 da inserire tra le clausole contrattuali nella documentazione progettuale e di gara ai fini della garanzia delle cartucce, pari a due anni che decorrono dall’esito positivo del collaudo ”.

Con successiva p.e.c. del 15.10.2021, la ricorrente contestava il contenuto della comunicazione ricevuta dalla Stazione appaltante, ribadendo come fosse dimostrata e dimostrabile in ogni momento l’assoluta conformità tecnica del prodotto offerto dalla Jet Service alla disciplina vigente dei C.A.M. 2019.

A supporto di quanto affermato, la Jet Service allegava le dichiarazioni del produttore (ARMOR), in base alle quali evidenziava la conformità dei campioni alla normativa vigente, anche in ragione del fatto per cui riportavano il numero di lotto di produzione/codice identificativo del prodotto direttamente sulla cartuccia (affinché fosse garantito all’utilizzatore la possibilità di tracciare sempre il prodotto e sapere se lo stesso avesse o meno esaurito la sua garanzia naturale).

Il produttore, inoltre, specificava che ogni cartuccia rigenerata presentava un adesivo con codice a barre, la cui decifrazione rendeva possibile identificare: la linea di produzione, l’anno di produzione, la settimana/mese di produzione, il codice di prodotto, la versione di produzione (informazioni necessarie per l’individuazione immediata del lotto di produzione e quindi per la sua tracciabilità).

La Jet Service si dichiarava, altresì, disponibile ad un incontro che prevedesse la partecipazione del tecnico verificatore dell’ASL BT e del produttore, onde chiarire le questioni circa la conformità della campionatura.

Con p.e.c. del 25.10.2021, l’Azienda Sanitaria segnalava una nuova verifica tecnica svoltasi in data 20.10.2021 e confermava la “ non conformità delle cartucce trasmesse dalla Jet Service ”, dichiarando in particolare che “ solo su alcuni gusci, come è stato evidenziato nei suddetti verbali c’è l’indicazione “Remanufacured cartridge”;
- circa il numero di lotto delle cartucce, non vi è alcuna indicazione della dicitura “lotto né sull’imballaggio primario né sul guscio;
- vengono riportati dei codici a barre sia sul guscio e sia sull’imballaggio primario che, tuttavia sono differenti tra loro (come si evince dai rilievi fotografici allegati);
- da nessuno dei due codici a barre riportati sul guscio e sull’imballaggio primario si può evincere né la lettura del numero di lotto né la data di produzione anche perché non è stata fornita, in occasione della trasmissione dei campioni, una legenda dei codici in questione. A rafforzare l’impossibilità di comprendere il numero di lotto e la data di produzione delle cartucce, vi è la presenza di un codice a barre sul guscio del campione della CANON PIXMAPG465-nero, diverso da quello presente sull’imballaggio primario, ma nessuno dei due codici corrisponde alle indicazioni di lettura fornite dalla Jet Service con la pec del 15/10/2021;
inoltre sul guscio del campione della cartuccia Lexmark C/34A1YG - giallo non c’è il codice a barre, ma ci sono dei numeri riportati su etichetta adesiva non identificabili, mentre sull’imballaggio primario vi è un codice a barre che non corrisponde alle indicazioni di lettura fornite con la suddetta Pec del 15.10.2021 ”.

La Jet Service replicava con una ulteriore p.e.c. datata 26.10.2021, per mezzo della quale contestava le citate osservazioni, sostenendo che la Stazione appaltante avesse tenuto in concreto un approccio superficiale e sommario nella conduzione delle attività di verifica dei campioni e della documentazione presentata.

All’esito di tale articolato scambio di contestazioni, parte ricorrente insorgeva in giudizio avverso la deliberazione del Commissario straordinario della ASL BT n. 1685/4.10.2021, recante presa d'atto e dichiarazione di gara deserta, ponendo a fondamento del gravame i seguenti motivi di doglianza:

- violazione e falsa applicazione della legge di gara (capitolato e disciplinare), come integrata dalla sopraggiunta normativa dei nuovi CAM. Violazione e falsa applicazione dell'All. 1 al DM Ambiente 17 ottobre 2019 - Criteri Ambientali Minimi (CAM) per le forniture di cartucce toner e a getto di inchiostro (All.1/Art.1: Sub B, lett. a) punto. 1, 2, 3 e della sua Circolare esplicativa prot. 7596/26 gennaio 2021);

- violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 8 e 9, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e del favor partecipationis . Violazione e falsa applicazione dell’art. 82 del d.lgs. n. 50/2016 sulla certificazione e gli altri mezzi di prova;

- violazione e falsa applicazione dell’art. 85, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione del principio di leale collaborazione e non aggravamento del procedimento. Eccesso di potere per grave contraddittorietà e confusione nella motivazione, sviamento ed irragionevolezza, mala fede, errore manifesto, disparità di trattamento, ingiustizia grave.

In estrema sintesi, da un lato la Jet Service lamentava di non essere mai stata convocata o invitata a fornire chiarimenti sulla documentazione prodotta o delucidazioni tecniche sui campioni inviati.

Veniva in particolare denunciata la mancanza di buona fede e di trasparenza dell’Amministrazione

aslina.

Riteneva la ricorrente, infatti, che la motivazione addotta dalla Stazione appaltante per giustificare la “non conformità” fosse stata fondata, in un primo momento, sul presupposto della “tracciabilità” del prodotto e, solo successivamente, sulla scorta della ritenuta carenza di “qualità” dello stesso.

Con memoria pervenuta in Segreteria in data 23.11.2021 si costituiva in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani.

Con una successiva memoria difensiva pervenuta in Segreteria il 30.11.2021, l’Amministrazione resistente contestava specificamente i motivi di ricorso addotti dalla ricorrente, chiedendo di dichiarare inammissibile o improcedibile il ricorso introduttivo, ovvero di rigettarlo nel merito in quanto infondato.

Con memoria di costituzione pervenuta in Segreteria in data 1.12.2021, si costituiva in giudizio l’interventore ad adiuvandum