TAR Catania, sez. III, sentenza 2018-07-03, n. 201801409

Pubblicato il 03/07/2018

N. 01409/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01912/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1912 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società E.F. Servizi Ecologici s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati S C, M C, con domicilio eletto presso lo studio S C in Catania, via Oliveto Scammacca n. 23/C;

contro

Comune di Santa Venerina, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

Clean Up s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t, rappresentato e difeso dall'avvocato G P, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, viale Vittorio Veneto n. 59;

per l'annullamento

con il ricorso introduttivo:

1) della nota prot. n.14424 dell'11 ottobre 2017, concernente l'esclusione della società dalla procedura negoziata per l'affidamento, per tre mesi, del servizio di gestione integrata dei rifiuti nel Comune di Santa Venerina;

2) della nota prot. n.15356 del 23 ottobre 2017;

3) ove occorra, della nota del 26 settembre 2017, prot. n. 13613 e delle note RDO n. 1653886 del sistema Mepa e della nota prot. n.11954 del 29 agosto 2017;

e con i motivi aggiunti:

-della Determina Dirigenziale n. 360 del 01/12/2017, di aggiudicazione definitiva in favore della ditta Clean Up s.r.l. dell'appalto di gestione integrata dei rifiuti all'interno dell'A.R.O. di Santa Venerina;

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Clean Up s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2018 la dott.ssa G L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con determina a contrarre n. 244 del 2 agosto 2017-CIG n. 7169423B03, è stata indetta la procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti nel Comune di Santa Venerina, per la durata di tre mesi, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ex art. 95, comma 4, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016, mediante ribasso sull’importo del servizio posto a base di gara.

La procedura è stata espletata per il tramite del portale acquistinretepa.it – sezione Mercato Elettronico Pubblica Amministrazione.

Alla gara hanno partecipato la società ricorrente e la controinteressata Clean Up s.r.l.

Con il ricorso in esame, ritualmente notificato e depositato, la società E.F. Servizi Ecologici s.r.l. ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha disposto la sua esclusione dalla gara. Tale esclusione, originariamente annotata sul portale MEPA in data 23 agosto 2017, è stata definitivamente comunicata alla società con il provvedimento n. 14424 dell’11 ottobre 2017.

A fondamento dell’esclusione della società ricorrente dalla gara, la stazione appaltante, dopo aver ritenuto superato il motivo di esclusione basato sulla mancata iscrizione della società, a seguito di interdittiva ex art. 84 e 91 del D.lgs. 159/2011 del 4 luglio 2017, alla “white list” di cui al D.P.C.M. del 18 aprile 2013 - stante l’intervenuta concessione della misura cautelare sul ricorso con il quale l’interdittiva stessa era stata impugnata - ha comunque ritenuto che sussistessero altre motivazioni, riconducibili a carenze nella dichiarazione di cui al punto 14.11 del disciplinare di gara, nonché all’omessa dichiarazione di cui al punto 14.3 del medesimo disciplinare.

In relazione alle predette cause di esclusione, concernenti carenze documentali, la stazione appaltante ha attivato la procedura del soccorso istruttorio con nota del 26.09.2017, ma la documentazione trasmessa con nota del 28.09.2017 dalla E.F. Servizi Ecologici è stata ritenuta carente ed insufficiente a sanare le irregolarità segnalate, “ in quanto la dichiarazione di cui al punto 14.3 del disciplinare di gara, da cui si evince la presenza di soci e soggetti cessati dalla carica, non era corredata dalle rispettive dichiarazioni in merito al possesso dei requisiti di moralità professionale dei soggetti stessi, di cui all’art.80 del D.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. ed inoltre nella suddetta dichiarazione non veniva indicato il nominativo del responsabile tecnico, figura obbligatoria ai sensi dell’art.10, comma 4, del D.M. 28 aprile 1998 e la relativa dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di moralità professionale dei soggetti stessi, di cui all’art.80 del D.lgs. 50/2016 ” ( nota.14424 dell’11 ottobre 2017).

Il ricorso è affidato alle seguenti censure:

1)violazione e falsa applicazione degli artt. 80 e 83 del D.lgs. n.50/2016;
violazione del principio di pubblicità e trasparenza;
violazione del principio di massima partecipazione;
violazione del punto 14.3. del disciplinare di gara;
violazione del divieto di aggravio del procedimento ad evidenza pubblica;
violazione del principio di correttezza e buona fede;
eccesso di potere per sviamento, eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti, eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta.

Erroneamente la stazione appaltante avrebbe ritenuto la carenza documentale in ordine alla dichiarazione di cui al punto 14.3 del disciplinare di gara, avendo la società reso tutte le dichiarazioni prescritte dalla “lex specialis”, tenuto conto, peraltro, che la partecipazione alla gara era consentita esclusivamente per il tramite dell’utilizzo di specifici modelli scaricabili direttamente dal sito del MEPA, dove il legale rappresentante ha effettuato tutte le dichiarazioni richieste.

Inoltre, l’amministrazione avrebbe esercitato il potere di soccorso istruttorio in violazione dell’art. 83, comma 9, del D.lgs. 50/2016, poiché con nota prot. n. 13613 del 26 settembre 2017 si è limitata ad invitare la società ricorrente a rendere le dichiarazioni ritenute carenti senza specificare i soggetti che tali dichiarazione avrebbero dovuto rendere, mentre l’articolo prima citato espressamente dispone che “la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

Infine, ha rilevato la ricorrente che in nessuna parte del punto 14.3 del disciplinare di gara sarebbe richiesto che i soci ed il soggetto cessato dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando avrebbero dovuto rendere le dichiarazioni previste dall’art. 80 del D.lgs. 50/2016.

Ne discenderebbe, ad avviso della società ricorrente, che a tutto concedere l’atto impugnato potrebbe essere ritenuto come atto completo di soccorso istruttorio, con la conseguenza, allora, che la società ricorrente non avrebbe dovuto essere esclusa, avendo la stessa completamente sanato l’asserita irregolarità della propria documentazione entro il prescritto termine di 5 giorni dal momento in cui è venuta a conoscenza delle dichiarazioni che avrebbe dovuto produrre.

2) violazione e falsa applicazione degli art. 30;
36;
80 e 83 del D.LGS. N.50/2016;
violazione del principio di pubblicità e trasparenza;
violazione del principio di massima partecipazione;
violazione del punto 9.8 e 14.3. del disciplinare di gara;
violazione del principio di tassatività delle ipotesi di esclusione;
violazione del divieto di aggravio del procedimento ad evidenza pubblica;
violazione del principio di correttezza e buona fede;
eccesso di potere per sviamento, eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti, eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta.

Anche a carico del responsabile tecnico nessun obbligo di dichiarazione sarebbe previsto dalla “lex specialis” di gara.

3) violazione e falsa applicazione degli artt. 80 e 83 del D.lgs. n. 50/2016;
violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.lgs. 50/2016, violazione del principio di pubblicità e trasparenza;
violazione del principio di massima partecipazione;
violazione del punto 9.8 e 14.3. del disciplinare di gara;
violazione del principio di tassatività delle ipotesi di esclusione;
violazione del divieto di aggravio del procedimento ad evidenza pubblica;
violazione del principio di correttezza e buona fede;
eccesso di potere per sviamento, eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti, eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta.

La stazione appaltante non avrebbe considerato che tutte le informazioni e le dichiarazioni richieste erano già nella sua disponibilità, in quanto già presenti all’interno del portale MEPA, atteso che il

il legale rappresentante della società, già in occasione dell’autenticazione presso il predetto portale, aveva proceduto ad autocertificare ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000 l’insussistenza delle cause ostative ex art. 80 del D.lgs. 50/2016, indicando tutti i soggetti ex art. 80 comma 3 del codice, ivi compreso il responsabile tecnico dell’albo Smaltitori, il direttore tecnico dell’albo dei trasportatori ed il socio cessato dalla carica, dichiarando anche nei loro confronti l’insussistenza delle cause ostative ex art. 80.

Trattandosi di dichiarazioni utili per la partecipazione alla gara, sulle quali residuava in capo alla stazione appaltante soltanto un onere di verifica ex post, a seguito dell’aggiudicazione, la ricorrente non avrebbe potuto, dunque, essere esclusa.

La controinteressata Clean Up s.r.l. si è costituita in giudizio, chiedendo rigettarsi il ricorso.

Il Comune di Santa Venerina non si è costituito.

Con motivi aggiunti notificati il 15.01.2018, la società ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della Clean Up s.r.l., chiedendone l’annullamento per vizi di illegittimità derivata.

In vista dell’odierna udienza pubblica di trattazione del ricorso le parti hanno depositato memorie.

All’odierna udienza pubblica la causa è stata trattenuta in decisione.

Ritiene il Collegio di poter trattare congiuntamente i motivi dedotti a sostegno del gravame, in quanto tutti diretti a contestare la legittimità dell’operato della stazione appaltante siccome non conforme a quanto previsto dalla “ lex specialis” di gara e alla disciplina di cui al D.lgs. n. 50/2016.

Il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati.

L’art. 14.3 del disciplinare di gara stabilisce che nella busta “A – Documentazione amministrativa” deve essere contenuta una dichiarazione sostitutiva resa ai sensi degli articoli 46 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, attestante, tra l’altro:

“ b. i dati identificativi (nome, cognome, luogo e data di nascita, qualifica) del titolare dell’impresa individuale, ovvero di tutti i soci in nome collettivo, ovvero di tutti i soci accomandatari, nel caso di società in accomandita semplice, nonché di tutti gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, di tutti i direttori tecnici, gli institori e i procuratori speciali muniti di potere di rappresentanza e titolari di poteri gestori e continuativi;

c. che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara non vi sono stati soggetti cessati dalle cariche societarie indicate nell’art. 83, comma 3, del Codice, ovvero indica l’elenco degli eventuali soggetti cessati dalle cariche societarie suindicate nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando;
”.

L’art. 14.2 del disciplinare precisa inoltre al punto 3) che “ le attestazioni di cui al presente paragrafo 14.2 lett. b), c) ed m-ter, devono essere rese o devono riferirsi ai soggetti indicati nell’art. 80, comma 1, lettera b), del Codice (per le imprese individuali: titolare e direttore tecnico;
per le società in nome collettivo: socio e direttore tecnico;
per le società in accomandita semplice: soci accomandatari e direttore tecnico;
per le altre società: amministratori muniti di poteri di rappresentanza, direttore tecnico, socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci. Nel caso di società, diverse dalle società in nome collettivo e dalle società in accomandita semplice, nelle quali siano presenti due soli soci, ciascuno in possesso del cinquanta per cento della partecipazione azionaria, le dichiarazioni devono essere rese da entrambi i soci;
”.

Si tratta, nello specifico, delle seguenti dichiarazioni:

“b) che non è pendente alcun procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione o di una delle cause ostative di cui rispettivamente all’art. 6 e all’art. 67 del D.Lgs. 6 settembre, n. 159 del 2011 (art. 80, comma 5, lett. b), del Codice), che nei propri confronti non sussiste alcuna causa di divieto, decadenza o sospensione di cui all’art. 67 del D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159”;

“c) che nei propri confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 del Codice di procedura penale (art. 80, comma 5, lett. c), del Codice) ovvero in alternativa, che sono presenti condanne”;

“m-ter) di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 80, comma 5, lettera l), del Codice”.

L’art. 14.2 prosegue, infine, specificando al punto 4) che “ l’attestazione del requisito di cui al presente paragrafo 14.2 lett. c), deve essere resa personalmente anche da ciascuno dei soggetti indicati nell’art. 80, comma 1, lettera c) del Codice cessati dalla carica nell’anno precedente la data di pubblicazione del bando di gara ”.

Il disciplinare consente che le attestazioni richieste, ove non rese personalmente dai suddetti soggetti, possano essere rese dal legale rappresentante della società concorrente mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 47 D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, nella quale si dichiari il possesso dei requisiti richiesti, indicando nominativamente i soggetti per i quali si rilascia la dichiarazione.

Alla luce delle richiamate disposizioni del disciplinare di gara, risultano dunque infondate in punto di fatto le affermazioni della società ricorrente secondo cui la “lex” di gara non richiedeva le dichiarazioni ex art. 80 del codice dei contratti pubblici anche per i soci, i soggetti cessati nell’anno precedente il bando di gara ed il responsabile tecnico, per i quali è invece richiesto il rilascio delle dette dichiarazioni o personalmente da parte di ciascuno dei soggetti interessati, ovvero da parte del legale rappresentante dell’impresa concorrente.

Risulta dagli allegati alla domanda di partecipazione alla gara del 16 agosto 2017, che la dichiarazione sostituiva del legale rappresentante della E.F. Servizi resa sul modello “B” non faceva alcun riferimento ai soggetti sopra indicati, di tal che il fatto che il legale rappresentante della società ricorrente abbia reso per sé stesso tutte le dichiarazioni di cui al modello “B” allegato alla domanda di partecipazione (modello “A”) non costituisce circostanza sufficiente all’assolvimento dell’onere dichiarativo come previsto e imposto dalla legge di gara.

Quanto al richiamo che parte ricorrente fa agli specifici modelli “A” e “B” da utilizzare per la partecipazione alla gara, va rilevato che il modello “B – Dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 28/12/2000 n.445” contiene in calce un “nota bene” in cui è espressamente riportato che “ la presente dichiarazione deve essere resa da tutti i soggetti previsti dall’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 ( direttori tecnici, soci di società in nome collettivo, soci accomandatari di società in accomandita semplice, amministratori muniti di poteri di rappresentanza, o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. ).”

Non può, pertanto, condividersi neanche l’ulteriore censura con la quale la ricorrente sostiene che l’amministrazione avrebbe dovuto esercitare il potere di soccorso istruttorio indicando il contenuto delle dichiarazioni ritenute carenti o incomplete e i soggetti che avrebbero dovuto renderle, atteso che gli atti di gara avevano ben specificato le dichiarazioni da rendere e i soggetti che vi erano tenuti.

E’ irrilevante, infine, la circostanza che la società ricorrente avrebbe completamente sanato l’asserita irregolarità della propria documentazione entro i 5 giorni successivi all’11.10.2017, data della impugnata comunicazione di esclusione che, a dire di E.F. Servizi, rappresenterebbe il momento in cui il soccorso istruttorio sarebbe stato correttamente esercitato da parte dell’amministrazione, in quanto il disciplinare di gara ha espressamente previsto che “ in caso di inutile decorso del termine” assegnato per la sanatoria degli elementi e delle dichiarazioni mancanti, incomplete o irregolari, anche di soggetti terzi, da rendersi da parte dei concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara , “ la Commissione di gara procederà all’esclusione del concorrente dalla procedura” ( punto 6.7 del disciplinare).

In conclusione sul punto, la richiesta delle dichiarazioni di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 lungi dall’essere “arbitraria ”, come ritenuto dalla ricorrente, era espressamente prevista dalla normativa di gara con riferimento specifico agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, ai soci e al direttore tecnico, nonché ai soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando.

Tali elementi non sono stati forniti da E.F. Servizi in sede di partecipazione alla gara e non sono stati integrati a seguito di soccorso istruttorio, in quanto la società si è limitata ad indicare i nominativi dei soci e dei soggetti cessati, senza indicazione del direttore tecnico e senza rendere le dichiarazioni previste in relazione a tali soggetti.

Correttamente, pertanto, la Commissione di gara ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara.

Non può, infine, essere condivisa neanche l’ultima doglianza dedotta, relativa alla pretesa inutilità delle dichiarazioni predette in quanto si tratterebbe di dichiarazioni che la stazione appaltante avrebbe potuto assumere direttamente tramite il portale MEPA, presso il quale la società aveva inserito tutte le predette informazioni in sede di registrazione.

Invero, è il bando di gara che prevede espressamente alla sezione III, punto 2.1. relativo alle informazioni sulla “situazione personale degli operatori economici, …” il requisito dell’ “assenza cause di esclusione di cui all’art. 80 e seguenti del D.lgs. n. 50/2016”, il cui possesso “ può essere attestato in sede di gara mediante dichiarazione resa ai sensi del D.P.R. 445/2000 in conformità a quanto previsto nel disciplinare di gara”, disciplinare che, come prima evidenziato, ha espressamente stabilito quali erano le dichiarazioni da rendere e da parte di quali soggetti.

Ora, come correttamente evidenziato dalla controinteressata, la ricorrente non ha contestato le clausole della “lex specialis” di gara che hanno imposto a carico dei concorrenti l’obbligatorietà di tali dichiarazioni, ciò che avrebbe dovuto fare ove avesse ritenuto trattarsi di una inutile duplicazione degli adempimenti di gara, mentre, sotto altro profilo, va rilevato che lo svolgimento della gara attraverso la piattaforma MEPA non elimina l’obbligo di rendere le dichiarazioni sui requisiti generali in sede di partecipazione alla gara, spettando solo all’amministrazione appaltante la valutazione sulla moralità professionale dell’impresa concorrente.

Per le considerazioni espresse, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.