Pubblicato il 13/02/2024

N. 00122/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00406/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 406 del 2023, proposto da Open Fiber s.p.a., in persona del curatore p.t. , rappresentata e difesa dagli avv. G d V e M L T, con domicilio digitale eletto presso gli indirizzi p.e.c. giovanni.devergottini@ordineavvocatibopec.it e marialauratripodi@ordineavvocatiroma.org;

contro

Provincia di Frosinone, in persona del Presidente p.t. , rappresentata e difesa dagli avv. T A e M I del Servizio legale dell’ente, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c. avv.mc.iadecola@messaggipec.it;

nei confronti

Ministero delle imprese e del made in Italy , in persona del Ministro p.t. , rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi 12;
Comune di Fiuggi (FR), in persona del Sindaco p.t. , non costituito in giudizio;
Infrastrutture e Telecomunicazioni per l’Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. , non costituita in giudizio;

per l’annullamento – previa sospensione dell’efficacia

delle determinazioni dirigenziali n. 1385 del 4 maggio 2023, comunicata il successivo giorno 8, e n. 1470 dell’11 maggio 2023, comunicata il successivo giorno 15, inclusi i disciplinari loro allegati, nella parte in cui, nel consentire l’esecuzione di interventi di fiancheggiamento ed attraversamento interrato delle strade provinciali nn. 22 e 147, entrambe nel territorio del Comune di Fiuggi, finalizzati allo sviluppo della rete in fibra ottica, prescrivono modalità di esecuzione dei lavori e ripristino della pavimentazione manomessa incompatibili con la normativa e con le regole dell’arte applicabili agli scavi, nonché ulteriori adempimenti di carattere tecnico non dovuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Frosinone e del Ministero delle imprese e del made in Italy ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2024 il dott. V T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Open Fiber s.p.a. in data 22 marzo 2023 ha chiesto alla Provincia di Frosinone, in qualità di ente proprietario della strada, di essere autorizzata, ai sensi dell’art. 49, d.lgs. 1° agosto 2003 n. 259, ad eseguire interventi finalizzati allo sviluppo della reta in fibra ottica Fiber To The Home (FTTH) nel Comune di Fiuggi, lungo le s.p. 147 (Fiuggi-Arcinazzo) e 22 (Braccio Fiuggi) e consistenti in scavi per la posa delle infrastrutture interrate e in pozzetti di ispezione e alloggiamento dei giunti interrati.

In esito a tale istanza, l’Amministrazione, previo esperimento di sopralluoghi congiunti con la stessa società, ha adottato le determinazioni dirigenziali n. 1385 del 4 maggio 2023, comunicata il successivo giorno 8, e n. 1470 dell’11 maggio 2023, comunicata il successivo giorno 15, con le quali sono stati assentiti gli interventi di fiancheggiamento ed attraversamento interrato delle s.p. nn. 22 e 147, prescrivendosi nei relativi disciplinari allegati le modalità di esecuzione dei lavori e del ripristino della pavimentazione manomessa.

In relazione a ciò, con il ricorso all’esame, notificato il 7 luglio 2023 e depositato il successivo giorno 14, Open Fiber s.p.a. è insorta avverso gli atti indicati in epigrafe, lamentando:

I) violazione degli artt. 3 e 97 Cost., 5, d.lgs. 15 febbraio 2016 n. 33 e 40, comma 4, d.l. 31 maggio 2021 n. 77, conv. nella l. 29 luglio 2021 n. 108, 8, 9 e 12, comma 4, d.i. 1° ottobre 2013 ed eccesso di potere sotto vari profili, in tema di modalità esecutive degli scavi per la posa dell’infrastruttura di comunicazione elettronica, in quanto le prescrizioni dettate sul punto dall’ente locale: a) sono ammissibili solo al fine di garantire la sicurezza dell’infrastruttura viaria incisa dai lavori, ma non possono imporre all’impresa puntuali modalità di esecuzione degli scavi stessi (nella specie, profondità minima dello scavo); b) non possono imporre ripristini post operam più ampi di quelli previsti dalla normativa applicabile alla particolare tecnica di scavo impiegata né dettare specifiche prescrizioni su come il riempimento debba essere effettuato (

TAR

Piemonte, sez. II, 31 maggio 2013 n. 510);

II) violazione dell’art. 10- bis , l. 7 agosto 1990 n. 241, oltre ad eccesso di potere, non avendo l’Amministrazione comunicato l’avvio del procedimento;

III) violazione degli artt. 49 e 54, d.lgs. 1° agosto 2003 n. 259, 231, comma 3, d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285, nonché eccesso di potere, non potendo le pubbliche amministrazioni inserire oneri finanziari o reali non previsti dalla legge nelle autorizzazioni rilasciate per l’impianto di reti, l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, la modifica o lo spostamento di opere o impianti per ragioni di viabilità pubblica o per la realizzazione di opere pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. I, parere 19 aprile 2021 n. 743).

Si è costituita la Provincia di Frosinone, che ha contestato la ricostruzione dei fatti proposta da Open Fiber s.p.a., sottolineando come le modalità di esecuzione degli scavi inserite nei disciplinari acclusi ai provvedimenti autorizzativi siano state concordate con la società ricorrente e concludendo, in ogni caso, per il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 31 gennaio 2024, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. – Il ricorso è fondato in parte.

2.1 Il primo mezzo di impugnazione è fondato esclusivamente nei termini di seguito illustrati.

2.1.1 Parte ricorrente ha, innanzitutto, censurato gli artt. 8 dei due disciplinari allegati alle determinazioni gravate, nella parte in cui le hanno imposto una profondità minima dello scavo a ml 1,5 per l’estradosso delle condutture, perché non sussisterebbero esigenze di garanzia delle condizioni di sicurezza e delle prestazioni della strada incisa dagli scavi.

In realtà, tale contestazione è infondata, sol che si leggano le clausole dei suddetti disciplinari, nelle quali la prescrizione de qua è espressamente riferita ai soli tratti di strada interessati dalla presenza di barriere di sicurezza, vale a dire di manufatti che, come ben illustrato dall’Amministrazione nella memoria del 6 settembre 2023, per svolgere la loro funzione a tutela della pubblica incolumità necessitano di fondazioni e ancoraggi sotterranei, per profondità e larghezze che la regola tecnica differenzia in base alla tipologia di strada e alla capacità di contenimento della barriera stessa.

Le clausole in parola, quindi, non appaiono né irragionevoli né sproporzionate.

2.1.2 La società ricorrente ha, poi, gravato gli artt. 10 dei disciplinari suddetti che impongono: a) per la s.p. 22 il ripristino del manto bitumato, per gli attraversamenti in trincea tradizionale, di una fascia di larghezza di ml 5,00 a cavallo dell’incisione, previa fresatura della bitumata esistente; b) per la s.p. 147 il ripristino degli stati di binder e manto di usura per tutti gli attraversamenti sempre per una larghezza di ml 5,00 a cavallo dello scavo e previa fresatura della bitumata esistente.

In questo caso, tuttavia, alla luce dei chiarimenti forniti dall’Amministrazione nella memoria del 6 settembre 2023, tali prescrizioni appaiono viziate da eccesso di potere e violazione delle prescrizioni del d.i. 1° ottobre 2013.

Infatti, se l’art. 7 del primo disciplinare ha riguardo agli attraversamenti in trincea tradizionale, l’omologa disposizione del secondo si limita a prevedere che tutti gli attraversamenti siano effettuati mediante scavi definiti “ a cielo aperto ”, senza quindi distinguere tra tecniche più o meno invasive, stabilendo che la sua larghezza non sia inferiore a ml 0,40, aumentata della dimensione trasversale della condotta o manufatto da posizionare.

Assumendo in ambo i casi quale riferimento la metodologia di scavo c.d. tradizionale, cioè quella meno rispettosa dell’ambiente in cui l’intervento si inserisce, rileva il collegio che, ai sensi dell’art. 9, comma 8, d.i. 1° ottobre 2013, “ 8. Gli strati di binder e usura devono essere ripristinati, previa fresatura di una fascia di larghezza pari a quella dello scavo incrementata di 100 cm da entrambi i lati dello scavo stesso, al fine di garantire un adeguato raccordo con gli strati esistenti, secondo le istruzioni dettate dall’Ente gestore della strada nell’approvazione dell’intervento ”.

Ebbene, le caratteristiche delle opere civili in corso di realizzazione da parte di Open Fiber s.p.a., cioè la posa di cavi per il passaggio dei cablaggi per le reti di comunicazione elettronica in fibra ottica, non appaiono ictu oculi compatibili con l’obbligo di ripristinare una fascia di ben ml 5,00 a cavallo dell’attraversamento, dato che ciò postulerebbe una larghezza della trincea di ben ml 3,00, cui aggiungere fasce di ripristino di ml 1,00 per ciascun lato. Né l’Amministrazione resistente ha provato che l’entità degli scavi da effettuare a cura della ricorrente sia così estesa, arrivando a richiedere una fascia di ripristino di ml 5,00, essendosi limitata ad affermare che le norme del d.i. 1° ottobre 2013 non sarebbero cogenti a fronte di non meglio precisate ragioni derivanti dall’esecuzione a regola d’arte dei lavori.

In realtà, è ben vero che attraversamenti non adeguatamente raccordati alla pavimentazione esistente su strade molto trafficate, come quelle in oggetto, possono provocare un rapido cedimento dello strato di bitume steso successivamente, con conseguente formazione di fessurazioni e buche sul manto stradale che, nel caso di uno scavo in trincea tradizionale, possono risultare particolarmente profonde e quindi, di conseguenza, particolarmente pericolose per gli utenti della strada. Tuttavia, di tali esigenze si è fatto interprete il d.i. 1° ottobre 2013, nella parte in cui ha stabilito l’entità massima della fascia di ripristino in ragione del differente tipo di scavo, entità che deve ritenersi adeguata a garantire le esigenze di sicurezza della circolazione cui ha fatto riferimento la difesa della Provincia di Frosinone.

In tali termini, quindi, il motivo è parzialmente fondato e da accogliere.

2.1.3 Con riferimento, poi, alle prescrizioni dettate per il ripristino degli attraversamenti in c.d. mini-trincea, per i quali la Provincia di Frosinone ha individuato una larghezza di ml 1,00, si osserva che l’art. 8, comma 3, d.i. 1° ottobre 2013 prevede che il ripristino “ in ambito urbano è pari a tre volte la larghezza dello scavo e in ambito extraurbano è pari a cinque volte la larghezza dello scavo stesso, e comunque in tutti i casi non inferiore a 50 cm ” e che la ricorrente ammette che la larghezza dello scavo proposta è di 20 cm, con la conseguenza che su strada provinciale extraurbana, come è nella specie, essa deve essere di ml 1,00, come indicato dall’Amministrazione resistente.

La relativa contestazione è, quindi, priva di fondamento.

2.1.4 Per ciò che concerne la prescrizione, dettata nel solo art. 10 del disciplinare allegato alla determinazione n. 1385 cit., cioè riferita alla s.p. 22, con la quale è stato introdotto l’obbligo di rifacimento dell’intera corsia interessata dal fiancheggiamento, come rilevato dall’Amministrazione resistente essa risulta giustificata dal fatto che il medesimo tratto stradale era stato precedentemente interessato da lavori di sistemazione del piano viabile, giusto contratto d’appalto rep. 8512 dell’11 novembre 2022, con consegna dei lavori avvenuta il 5 dicembre 2022 ed ultimazione il 9 febbraio 2023, cioè soltanto 43 giorni prima della presentazione dell’istanza di concessione di cui è causa.

2.2 Il secondo ordine di censure è manifestamente privo di fondamento perché gli atti rilasciati a Open Fiber s.p.a. a conclusione del procedimento avviato su sua richiesta non sono affatto dei dinieghi, sì che l’art. 10- bis , l. n. 241 del 1990, recante l’obbligo di comunicare preventivamente i motivi ostativi all’accoglimento di un’istanza, non è ad essi applicabile.

2.3 Anche l’ultimo mezzo di impugnazione non può essere favorevolmente scrutinato per le motivazioni di seguito illustrate.

2.3.1 In primo luogo, la società ricorrente ha impugnato l’art. 12 del disciplinare allegato alla determinazione dirigenziale n. 1385 del 2023, che pone a suo carico l’adeguamento delle quote dei pozzetti in caso di variazione delle quote stradali derivante da nuove stese di tappetino bituminoso da parte della Provincia.

Contrariamente a quanto assunto da Open Fiber s.p.a., tuttavia, tale prescrizione non appare frutto di una discrezionalità senza limiti dell’Amministrazione resistente, ma nasce dall’esigenza di tenerla indenne dagli aggravi di costi che dovessero derivare per effetto di adeguare le quote dei pozzetti in seguito a eventuali nuove stese di bitume sulle strade oggetto di intervento, costi che non è irragionevole né sproporzionato far gravare sul soggetto che quei pozzetti ha provveduto a costruire.

2.3.2 Open Fiber s.p.a. ha, poi, impugnato: a) gli artt. 18 del disciplinare allegato alla citata determinazione dirigenziale n. 1385 e 19 di quello accluso alla n. 1480 citata, di identico tenore, a mente dei quali “ La Provincia potrà in ogni tempo, a suo giudizio insindacabile, modificare il presente atto ed anche revocarlo in tutto o in parte, con preavviso di mesi tre da darsi mediante semplice lettera raccomandata al Richiedente, senza che perciò questa possa opporsi o accampare pretese o compensi di alcun genere. La Ditta nel periodo designato dal preavviso suddetto dovrà provvedere a sua cura e spese alle modifiche, allo spostamento o anche alla rimozione delle opere, nonché al ripristino del corpo stradale, eseguendo tutti i lavori che saranno prescritti da questa Provincia a suo giudizio insindacabile ”; b) gli artt. 19 del disciplinare della determinazione dirigenziale n. 1385 cit. e 20 del disciplinare allegato all’autorizzazione n. 1470, anche essi di identica formulazione, per i quali “Il presente disciplinare non vincola in alcun modo la facoltà piena ed insindacabile che ha l’Ente concedente di apportare modifiche di qualsiasi specie nel tratto di strada interessato. ln tale caso il Richiedente non potrà opporsi in alcun modo e sarà obbligata a provvedere a sua cura e spese, a tutti quei lavori di spostamento degli impianti che risultassero necessari a giudizio insindacabile della Provincia di Frosinone ”.

Disattendendosi le argomentazioni articolate sul punto dalla società ricorrente, ritiene il collegio che tali previsioni siano tutt’altro che irragionevoli o sproporzionate, perché rispecchiano semplicemente gli ordinari poteri spettanti dell’ente pubblico proprietario del demanio stradale, la cui posizione è caratterizzata dall’insopprimibile ed inesauribile potere-dovere di intervenire in ogni momento sul bene al fine di garantirne l’uso pubblico, non potendo certo l’Amministrazione spogliarsi della potestà in parola per il solo fatto di aver concesso a terzi di posare cavi sotto la strada.

2.4 In definitiva, il ricorso va accolto limitatamente al § 2.1.2, in tema di estensione della fascia di ripristino dopo il completamento della posa in opera dei cavi.

3. – Le spese di giudizio possono essere compensate, in ragione della solo parziale fondatezza del gravame.