Pubblicato il 23/09/2022

N. 01428/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00341/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 341 del 2022, proposto da
Costruzioni Metalliche Prefabbricate International S.r.l., Steller S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato A V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata Verona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato D S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, piazza B. Michelotti, 1;

nei confronti

Cimolai S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
Conpat Scarl, Ferrari Ing. Ferruccio S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara dei ricorrenti comunicato a mezzo di “comunicazione d'ufficio di esclusione dalla procedura di gara. (art. 76 comma 5 lett. B del D.lgs n. 50/2016 e ss. mm. e ii.)” prot. n. 5230 trasmessa a mezzo pec il 26.01.2022 ed in pari data pubblicata, dall'Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata Verona, e costituito dalle valutazioni di cui al verbale di seduta pubblica del 25.01.2022 con riferimento alla procedura aperta per progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo, avente ad oggetto lavori di adeguamento sismico del monoblocco dell'Ospedale Borgo Roma;

nonché della Deliberazione n. 110 del 03.02.2022 non pubblicata e conosciuta a mezzo di pedissequa comunicazione ex art. 76 c. 5, lett a) D. Lgs 50/2016 prot. n. 10176 pubblicata nella sezione “amministrazione trasparente” in data 14.02.2022 con cui la Stazione appaltante preso atto e approvato il contenuto e le risultanze del verbale della seduta pubblica di gara, provvedeva alla nuova aggiudicazione a favore dell'operatore economico CIMOLAI S.P.A;

nonché ancora di ogni altro atto inerente alla procedura di gara, presupponente e/o conseguente e/o connesso all'impugnata aggiudicazione, anche se al momento non conosciuto, ivi compresa l'eventuale stipula del contratto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata Verona e di Cimolai S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 luglio 2022 il dott. M R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Si controverte sulla legittimità degli atti della procedura aperta indetta dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata Verona per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per l’adeguamento sismico del monoblocco presso l’Ospedale Borgo Roma, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo complessivamente stimato di € 31.004.161,34 oltre IVA.

Alla procedura di gara venivano ammessi i seguenti operatori economici:

a) Cimolai S.p.A.;

b) RTI costituendo tra CMP International s.r.l. - Steller s.r.l.;

c) RTI costituendo tra Conpat S.c.a.r.l. - Ferrari Ing. Ferruccio s.r.l.

All’esito della valutazione dei progetti e delle offerte tecniche presentati dai concorrenti la stazione appaltante escludeva il RTI odierno ricorrente - sul presupposto che l’offerta tecnica da questo presentata contenesse soluzioni da qualificare alla stregua di (inammissibili) “varianti progettuali”, rispetto al progetto posto a base di gara, anziché come “migliorie” (ammesse dal disciplinare di gara) - e successivamente aggiudicava la gara alla ditta Cimolai S.p.A..

Il RTI odierno ricorrente impugnava il provvedimento di esclusione disposto nei suoi confronti e con successivi motivi aggiunti la deliberazione di aggiudicazione in favore della Cimolai S.p.A.

Con sentenza n. 1387/2021, pubblicata il 17/11/2021, questo TAR accoglieva il ricorso proposto dal RTI CMP International s.r.l. - Steller s.r.l., ritenendo fondato il vizio di difetto di motivazione dedotto dall’impresa esclusa, e annullava il provvedimento di esclusione e la conseguente delibera di aggiudicazione.

In esito all’annullamento giurisdizionale, la stazione appaltante, riesaminava l’offerta del RTI CMP International s.r.l. - Steller s.r.l., ed escludeva nuovamente l’operatore economico dalla gara sul rilievo che il “sistema di protezione sismica a torri dissipative proposto … connota una proposta progettuale del tutto diversa ed alternativa rispetto alle strutture sismo resistenti oggetto del progetto definitivo posto a base di gara, con ciò configurandosi, in ragione delle esaminate ‘modifiche strutturali e funzionali del progetto’, in tutto e per tutto come ‘variante’ e non come semplice miglioria

e che, pertanto, ai sensi del Capo 16.3 Condizioni applicate all’offerta tecnica, lett. a) e lett. e), non può essere ammessa”.

La gara veniva, quindi, riaggiudicata alla ditta Cimolai S.p.A..

Avverso detti provvedimenti (nuova esclusione disposta nei suoi confronti e nuova aggiudicazione in favore della Cimolai) è insorta l’odierna ricorrente, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere.

Si sono costituite in giudizio la stazione appaltante e la ditta controinteressata, contrastando analiticamente le avverse pretese.

All’udienza pubblica in epigrafe indicata la causa è passata in decisione.

Il ricorso non merita accoglimento.

La stazione appaltante, in sede di riesercizio del potere, ha emendato il provvedimento di esclusione dall’originario vizio di difetto di motivazione, fornendo una dettagliata spiegazione delle ragioni che l’hanno indotta ad escludere l’offerta tecnica presentata dalla ricorrente.

Nel valutare l’operato della stazione appaltante occorre, preliminarmente, osservare che la gara per cui è causa configura un appalto integrato cd. “di secondo grado”, nel quale il concorrente non presenta in sede di offerta un progetto definitivo - che viene realizzato dall’Amministrazione- con ciò dunque esplicitandosi una precisa volontà dell’Amministrazione di non voler concedere ai concorrenti un ampio potere “ideativo” e propositivo.

Ciò premesso, ritiene il Collegio che l’odierna ricorrente sia stata legittimamente esclusa dalla procedura di gara per aver proposto una variante sostanziale al progetto definitivo non ammessa dalla lex specialis (art. 16.3 del Disciplinare).

E, invero, come correttamente osservato dalla s.a nel verbale di gara del 25.01.2022 in questa sede impugnato., mentre il progetto definitivo posto a base di gara chiedeva la «realizzazione di strutture reticolari spaziali [torri e collegamenti orizzontali] collegate rigidamente tra loro in modo da garantire una continuità fra i blocchi in fase sismica» (cfr. Relazione di calcolo elaborato BR_PD_04_ST_RL_7015), c.d. sistema a “torri irrigidenti”, la soluzione progettuale delle ricorrenti prevede un sistema antisismico con «torri dedicate alla protezione sismica, equipaggiate con dispositivi di dissipazione di energia» (cfr. verbale di gara del 25.01.2022 prodotto dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata Verona unitamente alla memoria di costituzione depositata in data 8.0.3.2022 sub. all.