TAR Bari, sez. I, sentenza 2014-11-18, n. 201401379

N. 01379/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00083/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 83 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Aeromed Service Italia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti A A, F N e S C, con domicilio eletto presso A A, in Bari, via Montenegro, n. 2;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentata e difesa dall'avv. A D D, con domicilio eletto presso A D D, in Bari, piazza G. Cesare, n. 11 c/o Policlinico;

nei confronti di

Società Aeropa a r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti A B e C D P, con domicilio eletto presso A B, in Bari, via Dante, n. 25;
Medicalfly S.r.l.;

per l'annullamento

della esclusione della società Aeromed Service Italia S.r.l. dalla gara, bandita dall'Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, per “l'affidamento del servizio triennale di trasporto aereo di organi ed equipe medica per attività di espianto e trapianto, nonché di pazienti” - CIG 47445259E1, disposta e comunicata nella seduta pubblica di gara in data 11.12.2013, nonché del relativo verbale di detta seduta;

della deliberazione del Direttore Generale della Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari n. 1455 del 18.12.2013 con cui, preso atto dell'avvenuta esclusione della gara della Aeromed Service Italia S.r.l., è stata disposta l'aggiudicazione provvisoria della gara in favore della società Aeropa S.r.l.;

di ogni altro atto presupposto, connesso e correlato, così come indicato in ricorso, nonché per il risarcimento integrale dei danni;

nonché, per motivi aggiunti, della deliberazione del Direttore Generale n. 134 del 12.2.2014, non comunicata alla ricorrente, con la quale l'Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari ha disposto l'aggiudicazione definitiva in favore di Aeropa S.r.l. della gara per “l'affidamento del servizio, triennale, di trasporto aereo di organi ed equipe medica per attività di espianto e trapianto, nonché di pazienti” - CIG 47445259E1;

di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti;

ed in ogni caso, per il risarcimento integrale dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e della società Aeropa a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2014 il dott. A G A;

Uditi per le parti i difensori avv.ti F N, A D D e A B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso pervenuto in Segreteria in data 20 gennaio 2014, la società Aeropa a r.l. impugnava dinanzi al Tribunale Amministrativo per la Puglia, Sede di Bari, gli atti e i provvedimenti meglio indicati in oggetto.

Esponeva di aver partecipato alla gara aperta indetta dall'Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari con delibera n. 1326 del 14 novembre 2012 - cui faceva seguito avviso pubblico in data 8 dicembre 2012 - avente ad oggetto “ affidamento di trasporto aereo di organi e di equipe medica per attività di espianto e trapianto, nonché di pazienti, dell'Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari (CIG 47445259E1) ”.

La gara - con base d’asta complessiva pari ad euro 754.821, oltre I.V.A. - doveva essere aggiudicata tramite il criterio del prezzo più basso.

A seguito della seduta pubblica del 30 luglio 2013, venivano aperte le buste contenenti la documentazione tecnica ed amministrativa presentata dalle società partecipanti, procedendo all’ammissione delle stesse alla successiva seduta fissata per l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica.

Alla seduta pubblica del 31 ottobre 2013, all’esito della detta apertura delle buste, la commissione aggiudicatrice stilava una prima graduatoria provvisoria nella quale la ricorrente si collocava al secondo posto, preceduta dalla Medicalfly S.r.l., contestualmente venendo assegnato alle società partecipanti termine fino al 6 novembre 2013 per inviare a mezzo p.e.c. osservazioni sulle offerte presentate dalle altre concorrenti.

In particolare, le società Aeropa S.r.l. e Avionord S.r.l. contestavano sia alla società Medicalfly S.r.l. che alla Aeromed Service Italia a r.l. di aver indicato, nel complessivo quadro della propria offerta economica, una percentuale di incidenza degli oneri per la sicurezza sul prezzo offerto pari allo 0%, in tesi ritenendo tale indicazione percentuale non idonea a soddisfare gli obblighi di legge.

Alla successiva seduta pubblica in data 11 dicembre 2013, la stazione appaltante comunicava la decisione di escludere dalla gara sia la società Medicalfly S.r.l. che la Aeromed Service Italia S.r.l., sostenendo che l’avvenuta indicazione dello 0% quale percentuale di incidenza sull’offerta dei costi per la sicurezza costituisse motivo di esclusione dalla gara.

Nella medesima seduta di gara veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria intervenuta in favore della società Aeropa S.r.l., avendo quest’ultima presentato l’offerta valida più bassa per l’espletamento dei servizi di cui trattavasi.

Avverso detta aggiudicazione ed avverso tutti gli atti ad essa presupposti insorgeva la società Aeromed a r.l. sollevando plurimi motivi di gravame.

Evidenziava, in primo luogo, la mancanza di chiari riferimenti, nella lex specialis di gara, inerenti gli oneri per la sicurezza e i connessi obblighi dichiarativi e ciò sia in relazione ai costi c.d. da interferenza, sia in relazione ai costi c.d. aziendali.

In proposito, posto che, in tesi, gli oneri di sicurezza relativi alle possibili interferenze dovevano essere predisposti ed indicati dalla Stazione appaltante, sul presupposto della scarsa chiarezza della lex specialis di gara sul punto, l’impresa ricorrente non aveva fatto altro che evidenziare, in relazione al servizio offerto, come l’interferenza non sussistesse.

Ciò avrebbe dovuto comportare un supplemento istruttorio da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice, ove ritenuto necessario, e non un provvedimento espulsivo quale quello in concreto emanato, di per sé palesemente in contrasto con il favor partecipationis .

In secondo luogo, la ricorrente evidenziava come, in presenza di clausole ambigue del bando, come, in tesi, nel caso in questione, il concorrente non avrebbe potuto essere ritenuto responsabile della erronea applicazione della normativa vigente.

Ad ogni modo, si sottolineava come, nel caso di specie la ricorrente avesse proceduto non ad una mancata indicazione tout court dell’incidenza percentuale dei costi per la sicurezza, ma alla loro indicazione espressa nella misura dello 0,0% “ circostanza questa invero ben diversa dall’assenza di una qualsivoglia indicazione ”.

Conclusivamente, si contestava la legittimità dei provvedimenti impugnati per plurime violazioni di legge e per eccesso di potere, nelle figure sintomatiche del travisamento, dell’illogicità, dell’errore dei presupposti di fatto e di diritto, della vessatorietà e della contraddittorietà.

Instava altresì la ricorrente per il risarcimento del danno, nelle forme del c.d. danno curriculare nonché di quello da perdita di chanche .

Con controricorso pervenuto in Segreteria in data 24 gennaio 2014, si costituiva in giudizio l'Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari;
preliminarmente ed in rito evidenziava l’inammissibilità del ricorso per tardività delle contestazioni, oltre che per difetto di interesse della ricorrente in considerazione della propria posizione nella graduatoria provvisoria stilata in data 31 ottobre 2013;
nel merito, confutava in fatto ed in diritto la prospettazione della ricorrente.

Con memoria pervenuta in Segreteria in data 25 gennaio 2014, si costituiva in giudizio Aeropa S.r.l. eccependo, preliminarmente ed in rito, la carenza di interesse ad agire della società Aeromed S.r.l., in quanto giunta seconda nella detta graduatoria provvisoria;
sempre preliminarmente, eccepiva l’inammissibilità per tardività del ricorso introduttivo, nella parte in cui mirasse implicitamente all’impugnazione del disciplinare di gara, essendone spirati i termini di legge;
nel merito, contestava la fondatezza in fatto ed in diritto delle argomentazioni spese nel ricorso introduttivo, instando conclusivamente per la sua reiezione.

All’udienza in camera di consiglio del 29 gennaio 2014, l’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 70 del 30 gennaio 2014.

Con deliberazione del Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari n. 134 del 12 febbraio 2014, non comunicata alla ricorrente, l'Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari disponeva l'aggiudicazione definitiva in favore della società Aeropa S.r.l..

Con successivo ricorso per motivi aggiunti pervenuto in Segreteria in data 7 marzo 2014, la società Aeromed Service Italia S.r.l. impugnava la sopravvenuta aggiudicazione definitiva per illegittimità derivata, sviluppando ed articolando anche nei confronti di quest’ultimo provvedimento le argomentazioni già introdotte in sede di originario ricorso.

In particolare, il ricorso per motivi aggiunti si concentrava sulla, in tesi, illegittima presentazione della offerta economica da parte di Aeropa S.r.l., in quanto carente della allegazione di copia del documento di identità del legale rappresentante della società in qualità di sottoscrittore della stessa;
individuava ulteriori carenze in punto di titolarità dei requisiti di partecipazione e di vizi nell’avvalimento, da parte della detta società Aeropa, delle certificazioni in possesso della società