N. 09777/2014 REG.PROV.COLL.

N. 11349/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11349 del 2013, proposto dalla A S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati S F, R C, M T, con domicilio eletto presso l’avv. S F in Roma, via Ludovisi,35;

contro

Aeroporti di Roma S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati M A e L F, con domicilio eletto presso l’avv. M A in Roma, via Udine, 6;
ENAC - Ente Nazionale Aviazione Civile, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Autogrill S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Libertini ed Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio del Porf. Avv. Mario Libertini in Roma, via Boezio, 14;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

- della nota di Aeroporti di Roma n. A006577 del 15 ottobre 2013 con cui ADR ha comunicato alla ricorrente la mancata aggiudicazione della procedura di gara n. ADR 28/2013;

- dei verbali di gara, ivi incluso il verbale di nomina della commissione di gara, consegnati alla ricorrente in data 25 ottobre 2013;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ivi inclusi: la “Lettera di invito a presentare offerta per l’affidamento di una subconcessione di area finalizzata alla realizzazione e gestione di un punto vendita destinato ad attività di ristorazione presso l’Aeroporto Leonardo da Vinci di Fiumicino – Procedura ADR 28/2013” , nonché di tutti gli allegati che la compongono;
della nota inviata da ADR ad A a mezzo PEC in data 8 ottobre 2013, con cui sono stati comunicati i punteggi delle offerte relativi alla procedura ADR 28/2013;
nonché l’eventuale provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara ADR 28/2013 i cui estremi sono sconosciuti;
l’eventuale contratto che fosse stato sotto scritto da ADR con l’aggiudicataria del lotto;
l’Avviso per la presentazione di Domanda di partecipazione alla procedura selettiva ADR n. 28/2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e le memorie difensive di Aeroporti di Roma S.p.a.;

Visto la memoria difensiva di ENAC – Ente Nazionale Aviazione Civile;

Visti gli atti di costituzione in giudizio, il ricorso incidentale e le memorie difensive di Autogrill S.p.a.;

Viste tutte le memorie e le allegazioni difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2014 il dott. C V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 2 luglio 2013, con avviso pubblicato per estratto sul “Il Sole 24 ore” e poi reso disponibile in versione integrale sul sito internet della società, la Aeroporti di Roma S.p.a. ha bandito una procedura di selezione da esperirsi ai sensi dell’art. 4 della Legge n. 755/1973, nonché dell’Atto Unico di Convenzione e Contratto di programma sottoscritto in data 25.10.2012 tra ADR ed ENAC – Ente Nazionale Aviazione Civile ed approvato con DPCM del 21.12.2012 - per l’affidamento di n. 15 subconcessioni di aree finalizzate alla realizzazione e gestione di complessivi n. 23 punti vendita, destinati all’esercizio di attività di ristorazione presso gli aeroporti Leonardo da Vinci di Fiumicino e G.B. di Ciampino.

La specifica procedura oggetto della presente impugnazione aveva ad oggetto l’affidamento in sub concessione, sino al 31.10.2017, di un’area demaniale ubicata nell’area d’imbarco C Partenze dell’aeroporto Leonardo da Vinci di Fiumicino da adibire all’esercizio di un’attività di “Ristorante Casual Dining” (Procedura ADR n. 28/2013).

Hanno presentato domanda di partecipazione e sono state conseguentemente invitate a presentare offerta, con apposita lettera di invito del 6.8.2013 (doc. 3 ric.), due sole imprese: A S.p.a. ed Autogrill S.p.a. (doc. 2 ric.).

In data 9 luglio 2013 è stata nominata da ADR la commissione giudicatrice (doc. 2 ric.).

A ha preso parte alla procedura con offerta presentata in data 23 settembre 2013.

In data 7 ottobre 2013 la commissione esaminatrice così ha determinato la graduatoria provvisoria di gara (vedi il relativo verbale della Commissione, doc. 2 ric.):

1) Autogrill S.p.a. con 99,05 punti;

2) A S.p.a. con 84,99 punti.

ADR, conseguentemente, ha disposto l’affidamento della subconcessione a favore di Autogrill S.p.a.

Con nota prot. A006577 del 15 ottobre 2013 ADR ha comunicato alla ricorrente la mancata aggiudicazione motivando che “la proposta non ha raggiunto il punteggio più elevato tra quelle pervenute” (doc.1).

Ritenuto il provvedimento illegittimo, A S.p.a. lo impugna, insieme agli altri atti in epigrafe indicati, con il presente ricorso, spedito a notifica in data 14.11.2013 e depositato in termini, proposto

contro

Aeroporti di Roma S.p.a. ed ENAC – Ente Nazionale Aviazione Civile e nei confronti di Autogrill S.p.a., chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione, con contestuale richiesta di sospensione dell’esecuzione degli atti della procedura.

La ricorrente fonda le proprie conclusioni su nr. 4 motivi di ricorso rubricati ed articolati come segue:

I) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 30 del D.Lgs. 12 Aprile 2006, n. 163. Violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento sanciti dal Trattato CE. Eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti atti e provvedimenti, disparità di trattamento, illogicità manifesta, carenza di motivazione. Nullità delle clausole che pongono il divieto di costituirsi in RTI ovvero di utilizzare l’istituto dell’avvalimento.

La ricorrente deduce la violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006, laddove ADR pone il divieto per i concorrenti di partecipare in raggruppamento temporaneo di imprese e di utilizzare l’istituto dell’avvalimento, preclusione che le avrebbe impedito di formulare una migliore offerta ed avrebbe favorito, viceversa, i soggetti in posizione di maggior forza sul mercato.

A ritiene che il raggruppamento temporaneo di imprese debba essere considerato uno strumento pro-competitivo il cui utilizzo non è limitato alle imprese prive dei requisiti individuali ma anche consentito a quelle che autonomamente potrebbero già concorrere, assicurando così la più ampia partecipazione dei concorrenti alle procedure di gara, dando concreta attuazione ai principi della concorrenza e della libera esplicazione dell’iniziativa economica privata.

Anche la clausola con cui è stato vietato l’avvalimento è ritenuta illegittima dalla ricorrente, che considera tale strumento di automatica applicazione nell’ambito dei rapporti di concessione e, in quanto misura proconcorrenziale (al pari delle ATI), deve essere ammesso necessariamente in tutte le procedure di evidenza pubblica, giungendo ad affermare la nullità delle clausole che ne escludono la previsione.

II) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 30 del D.Lgs. 12 Aprile 2006, n. 163 nonché dell’art.

3.4.2 della Lettera di Invito. Violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento sanciti dal Trattato CE nella attribuzione dei punteggi dell’offerta tecnica ed economica. Eccesso di potere per sviamento, disparità di trattamento, illogicità manifesta, contraddittorietà e carenza di motivazione.

A S.p.a. ritiene che la commissione giudicatrice non ha effettuato alcuna valutazione sulla base dei criteri indicati al paragrafo 3.4.2. della lettera di invito – aventi ad oggetto rispettivamente: a) investimento, b) aspetto estetico, c) aspetto funzionale, d) certificazioni sull’attività da parte di enti accreditati, e) esperienza maturata in scali aeroportuali internazionali – non avendo attribuito giudizi di valore alle singole voci costituenti l’offerta, essendosi limitata ad attribuire alle imprese concorrenti i punteggi complessivi finali relativi alle singole offerte.

Soltanto con comunicazione a mezzo pec in data 8.10.2013, successiva alla valutazione delle offerte economiche (doc. 4 ric.), ADR inviava una comunicazione alla ricorrente in cui “ad integrazione di quanto comunicato nel corso della seduta pubblica”, si dava conto dei distinti punteggi attribuiti per ciascuna delle voci che componevano l’Offerta Tecnica.

La ricorrente ravvisa in ciò palese violazione, oltre che della lex specialis , anche dei più elementari principi che governano la procedura ad evidenza pubblica e la mancanza di qualsiasi elemento di trasparenza ed imparzialità tale da consentire di decifrare il ragionamento che ha determinato l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione.

III) Violazione dei principi comunitari in materia di apertura, sigillatura e conservazione dei plichi contenenti l’offerta. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della Lettera di Invito e dei principi di imparzialità e trasparenza. Eccesso di potere per sviamento, disparità di trattamento, illogicità manifesta, contraddittorietà e carenza di motivazione sotto ulteriore profilo.

La ricorrente censura l’attività della commissione giudicatrice per quanto attiene le modalità di conservazione dei plichi contenenti le offerte, in quanto essa si è limitata a constatare solo la presenza ed integrità delle buste contenenti la documentazione amministrativa e le offerte tecniche, non svolgendo invece tale doverosa operazione relativamente ai plichi contenenti le offerte economiche. La mancata attestazione di tale attività nei verbali di gara (doc. 2 ric.) ha impedito ad A ogni possibilità di verifica circa: i) la tempestiva presentazione dell’offerta economica da parte di tutti i concorrenti;
ii) la regolare sigillatura della busta n. 3 contenente l’offerta economica.

Nel medesimo contesto la ricorrente lamenta l’eccessiva rapidità dei tempi di verifica della documentazione di gara da parte della commissione esaminatrice (in particolare la seduta del 23.9.2013, relativa alla verifica della documentazione di gara, si è svolta in soli 15 minuti;
la seduta per la valutazione delle compendiose offerte tecniche si è svolta in 45 minuti) nonché la mancata custodia dei plichi tra una seduta e quella successiva, in violazione delle norme in materia di trasparenza e buon andamento delle operazioni di gara.

IV) Violazione dei principi comunitari in materia di nomina della commissione di gara. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4 della Convenzione ENAC/ADR del 25 ottobre 2012. Eccesso di potere per sviamento, disparità di trattamento, illogicità manifesta e carenza di motivazione sotto ulteriore profilo.

Con il quarto motivo di ricorso A contesta in particolare la nomina del Presidente della commissione caduta su persona che, oltre a ricoprire la carica di General Counsel di ADR, è anche Segretario del Consiglio di Amministrazione di Gemina, società controllata da una compagine societaria che, a sua volta, controlla anche Autogrill, soggetto partecipante alla Procedura oggetto di controversia. Secondo la ricorrente la precitata nomina contrasta con il principio generale dell’imparzialità e della non discriminazione tra i concorrenti nonché con la generale esigenza di tutela del diritto delle parti ad una valutazione adottata da un organo terzo ed imparziale.

A contesta inoltre la nomina della commissione di gara, intervenuta prima della scadenza del termine per l’invio delle lettere di invito (commissione nominata il 9 luglio 2013), nonché il reale grado di professionalità e capacità tecniche dei commissari stessi.

Aeroporti di Roma S.p.a. (ADR) si è costituita rilevando l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e della annessa istanza cautelare.

L’ente resistente, dopo avere eccepito in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia in esame, si oppone all’accoglimento ai singoli motivi di ricorso in quanto:

- l’impugnazione della ricorrente è inammissibile sia per tardività (o per prestata acquiescenza), non avendo la ricorrente provveduto alla immediata e tempestiva impugnazione delle prescrizioni dell’Avviso e della lettera di invito, sia per carenza di interesse, essendo provato che il divieto di ricorrere agli istituti dell’avvalimento e dell’ATI non ha determinato alcun effettivo pregiudizio per A, che ha regolarmente preso parte alle procedure selettive risultando, in tutte, in possesso dei requisiti di partecipazione previsti tanto dall’Avviso e quanto dalla lettera di invito;

- l’applicabilità delle disposizioni del Codice dei Contratti in tema di concessioni di servizi – ivi comprese quelle di cui agli artt. 37 e 49 – deve essere espressamente resa manifesta dal soggetto aggiudicatore attraverso un esplicito richiamo contenuto nella lex specialis di gara, in mancanza del quale tali norme non possono trovare applicazione;

- con riferimento al secondo motivo di ricorso la stazione appaltante ne contesta l’infondatezza e, prima ancora, l’inammissibilità in quanto A non è stata in grado di dire nulla in ordine ad eventuali incongruenze od illogicità delle valutazioni dei commissari, né di dedurre quale pregiudizio abbia in concreto sofferto in conseguenza delle modalità con le quali la commissione ha proceduto all’esame delle offerte ed alla attribuzione dei correlati punteggi;

- la sinteticità della verbalizzazione delle operazioni di valutazione non costituisce, per ADR, motivo di illegittimità della procedura;

- il terzo motivo di ricorso è ritenuto da ADR infondato perché la ricorrente, non solo non ha provato, ma nemmeno allegato un qualsiasi indizio o, quanto meno, una mera presunzione in ordine a possibili manomissioni o alterazioni dei plichi dell’offerta, limitandosi a formulare una censura del tutto generica e meramente formalistica sui contenuti della verbalizzazione operata dalla commissione;

- con riferimento all’ultimo motivo di ricorso ADR ritiene che il Presidente della Commissione giudicatrice è persona del tutto estranea ad Autogrill non avendo con tale società alcun rapporto o collegamento, lavorativo, professionale o di altra natura, né diretto né indiretto;
in più la ricorrente non ha allegato alcun concreto profilo di incompatibilità del nominato con l’incarico di commissario.

Il Gestore aeroportuale sostiene, inoltre, che la procedura in esame ha natura commerciale e, in quanto tale, è integralmente regolata dalle norme di diritto comune;
essa risulta del tutto sottratta alla disciplina prevista dal Codice dei Contratti e, per quello che qui rileva, alla disciplina prevista dall’art. 84.

L’Avvocatura Generale dello Stato, costituitasi, con memoria depositata in data 12 maggio 2014, ha eccepito il difetto di legittimazione passiva dell’ENAC di cui ha chiesto l’estromissione dal presente giudizio.

Costituitasi in giudizio e, quindi, autorizzata alla notifica ex art. 52, comma 2, c.p.a., la controinteressata Autogrill S.p.a. (prima classificata nella procedura in oggetto) ha notificato a mezzo fax in data 9.12.2013, alla ricorrente ed alle altre parti costituite, il ricorso incidentale (depositato in data 11.12.2013), nel quale eccepisce l’inammissibilità ovvero l’improcedibilità del ricorso per le seguenti pretese ragioni:

- A ha partecipato alla gara in difetto dei requisiti soggettivi, in violazione delle limitazioni alla capacità di agire ex art. 13 D.L. n. 223/2006, essendo, come soggetto controllato dalla SAVE S.p.a. (concessionaria dell’infrastruttura aeroportuale di Venezia – Tessera), società in house di terza generazione;

- incompletezza delle dichiarazioni fornite dalla ricorrente principale in violazione del punto 2.2 lett. a), b) e c) dell’Avviso di selezione, che imponeva ad A di allegare una dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali anche in riferimento ai legali rappresentanti, amministratori e direttori tecnici della Immit S.r.l. (la controinteressata fa riferimento alla formalizzazione in data 24.10.2012 di un contratto di “affitto/comodato” d’azienda che vede quale cedente la Immit Immobili S.r.l. e quale cessionaria l’odierna ricorrente principale: al riguardo A avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura in quanto ADR non è stata posta in grado di effettuare il controllo in ordine alla sussistenza dei requisiti generali in capo agli esponenti della società locatrice del ramo d’azienda con violazione sia della lex specialis, sia del principio generale che impone, nelle procedure ad evidenza pubblica, l’allegazione delle dichiarazioni inerenti i requisiti morali dei soggetti cessati dalla carica entro l’anno precedente alla pubblicazione del bando, principio da estendere anche agli amministratori della “ dante causa” in ipotesi di cessione ovvero locazione anche di un singolo ramo d’azienda, come accaduto nella specie);

- genericità ed incompletezza della dichiarazione di assenza dei “pregiudizi penali” ai sensi del punto 2.2. e 3. dell’avviso di selezione, resa dal legale rappresentante della ricorrente principale, perché priva della indicazione nominativa dei soggetti titolari dei poteri di rappresentanza e dei soggetti cessati dalla carica (in assenza di tali elementi la dichiarazione di A deve ritenersi nulla ed inidonea ai fini dell’ammissione alle procedure di gara);

- omessa documentazione, da parte di A, del requisito fondamentale del c.d. “fatturato specifico” richiesto, pari ad almeno due milioni di euro, generato dalle attività di ristorazione indicate dalla lex specialis, (punti 2.1 e 3 dell’avviso di selezione), essendosi la stessa limitata ad allegare solo una relazione relativa a quattro punti vendita ubicati nell’aeroporto di Fiumicino, con indicazione dei fatturati netti nel triennio 2010/2012 maturati per ciascun punto.

Sotto altro profilo Autogrill ha dedotto l’inammissibilità del ricorso in quanto erroneamente incardinato dinnanzi al giudice amministrativo in luogo di quello ordinario, competente in via esclusiva a conoscere la vicenda per cui è causa, estranea sia al regime del D.Lgs. n. 163/2006, che a quello delle concessioni di servizi pubblici.

In merito ai singoli motivi di ricorso formulati dalla ricorrente principale, Autogrill ritiene che:

- essendo pacifica l’impossibilità di ricondurre la presente fattispecie all’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006 e, per questa via, ai principi generali del Codice dei Contratti Pubblici, viene a cadere ab origine qualsiasi pretesa all’applicazione, alla selezione privata in oggetto, degli istituti dell’avvalimento e delle ATI;

- con riferimento al secondo motivo di ricorso Autogrill ritiene infondate le doglianze di A, non essendo accompagnate da concreti elementi di illogicità e/o irragionevolezza in relazione al punteggio attribuito alle due concorrenti. Quanto alla presunta assenza di motivazione, la controinteressata sostiene che l’attribuzione di un punteggio, con riferimento a ciascun sotto-criterio, costituisce ex se motivazione;

- il terzo motivo di ricorso formulato da A è ritenuto dalla controinteressata inammissibile perché qualsiasi contestazione di manomissione dei plichi deve essere suffragata dalla allegazione di circostanze od elementi che abbiano causalmente inciso sulla genuinità dell’offerta o, quanto meno, da seri indizi di avvenuta manipolazione negli intervalli fra un’operazione e l’altra;
solo se accompagnate da principi di prova in tal senso, le ipotetiche omissioni relative alla verbalizzazione possono costituire un vizio del procedimento;

- con riferimento all’ultimo motivo di ricorso Autogrill sostiene che il segretario dell’organo amministrativo di società per azioni è figura ausiliaria, con funzioni prettamente “notarili” e non partecipa alle attribuzioni dei singoli amministratori o del consiglio;
a ciò si aggiunge che Gemina (in realtà incorporata da Atlantia S.p.a.) controlla ADR, ma non controlla in alcun modo Autogrill, né direttamente né indirettamente. Relativamente alla tempistica seguita nella nomina della commissione, la controinteressata ritiene che anche se l’art. 84, comma 10, D.Lgs. n. 163/2006 fosse stato utilizzato come parametro normativo di riferimento, la sua inosservanza non avrebbe mai potuto condurre all’invalidazione degli atti conseguenti della procedura, essendo comunque necessaria «un’incisione della indipendenza dei commissari e della discrezionalità delle loro valutazioni», e la ricorrente principale non ha fornito alcuna dimostrazione o prova in tal senso. Infine la pubblicazione dei “curricula” dei membri della commissione non costituisce per l’ente resistente un obbligo, neppure per le gare disciplinate dal D.Lgs. n. 163/2006.

Con le memorie successivamente depositate A ha ampiamente ribadito ed approfondito le ragioni a sostegno del proprio ricorso ma anche dedotto profili di inammissibilità e infondatezza dell’avverso ricorso incidentale e, in particolare, la sua non assoggettabilità all’art. 13 del D.L. n. 223/2006 (Decreto Bersani).

In data 21.12.2013 questa Sezione, con ordinanza n. 5105/2013, ha respinto l’istanza cautelare proposta da A ritenendo, ad una prima e sommaria delibazione, assistito da “ fumus boni juris” il ricorso incidentale proposto, con particolare riguardo al primo dei motivi articolati.

Con successiva ordinanza n. 860/2014 del 26.2.2014 il Consiglio di Stato, Sezione V, ha parzialmente accolto l’appello cautelare ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Nei termini di cui all’art. 73 c.p.a. hanno depositato memorie e repliche tutte le parti in causa (ad eccezione di ENAC).

All’udienza pubblica del 12 giugno 2014 la causa viene introitata in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. La controversia al vaglio di questo Collegio ha ad oggetto la procedura di selezione n. ADR 28/2013 indetta da Aeroporti di Roma S.p.a. (di seguito ADR) ai fini dell’affidamento in “subconcessione” di un’area dell’ambito aeroportuale dello scalo di Fiumicino (precisamente l’area di imbarco C dell’Aeroporto “Leonardo da Vinci” di Fiumicino, mq. 270 circa, cfr. doc. 3 res.), per l’esercizio di un punto vendita di “Ristorante Casual Dining” (somministrazione di specialità gastronomiche con servizio al tavolo), a fronte della corresponsione ad ADR, da parte dell’affidatario, di un compenso costituito da royalties annue sul volume d’affari (“corrispettivo variabile” ), con previsione di un minimo garantito (“ corrispettivo annuo minimo garantito” ) (cfr. atti della lex specialis e in particolare, Avviso pubblico selettivo e lettera di invito - par. 3.5 “ Offerta Economica”, docc. 3 e 5 res.).

1.1. Si impone preliminarmente, in ragione del carattere assorbente del suo eventuale accoglimento, la verifica delle eccezioni di difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo sulle domande introdotte dalla società ricorrente, opposte sia dalla resistente ADR che dalla