TAR Catania, sez. III, sentenza 2010-05-14, n. 201001517

N. 01517/2010 REG.SEN.

N. 00020/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 20 del 2008, proposto da:
Comune di Melilli, rappresentato e difeso dall'avv. S R, con domicilio eletto presso S R in Catania, via Francesco Crispi, 225;

contro

Consorzio Ato - Servizio Idrico Integrato di Siracusa, rappresentato e difeso dall'avv. Michele Ali', con domicilio eletto presso Michele Ali' in Catania, via Crociferi, 60;

Commissario Delegato per L'Emergenza Idrica, Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

Provincia Regionale di Siracusa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. M M, con domicilio eletto presso M M in Siracusa, Segreteria;

Comune di Noto (Sr), rappresentato e difeso dall'avv. Gregorio Franza, con domicilio eletto presso Salvatore Barresi in Catania, via R. Imbriani, 222;

Comune di Augusta (Sr), Comune di Avola (Sr), Comune di Buccheri (Sr), Comune di Buscemi (Sr), Comune di Canicattini Bagni (Sr), Comune di Carlentini (Sr), Comune di Cassaro (Sr), Comune di Ferla (Sr), Comune di Floridia (Sr), Comune di Francofonte (Sr), Comune di Lentini (Sr), Comune di Pachino (Sr), Comune di Palazzolo Acreide (Sr), Comune di Portopalo di Capo Passero (Sr), Comune di Priolo Gargallo (Sr), Comune di Rosolini (Sr), Comune di Siracusa, Comune di Solarino (Sr), Comune di Sortino (Sr), non costituitisi in giudizio;

nei confronti di

Sogeas Ato Idrico 8, Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Comande', Giovanni Pitruzzella, Claudio Vinci, con domicilio eletto presso Daniela Floridia in Catania, via Acicastello, 30;

PER L’ANNULLAMENTO

della delibera n. 3 dell’Assemblea del Consorzio ATO di Siracusa del 26/10/2007- e di tutti gli atti connessi e consequenziali, con la quale, tra l’altro, si è deliberato di “provvedere all’approntamento degli atti necessari per autorizzare la stipula della Convenzione per la gestione del SII nella Provincia di Siracusa …”, dando mandato al dirigente del settore appalti e contratti di integrare le previsioni contrattuali. di modo che “… la compresenza del contratto bancario con IRFIS e quello di garanzia dei soci (Sogeas e Saceccav) per 7.000.000,00 di euro (settemilioni di euro) ciascuno da parte di Banca Intesa e Banco di Sicilia sono condizioni essenziali in sede di stipula della convenzione di concessione per SII. Il concessionario dovrà produrre entro quattro mesi dalla firma del contratto i finanziamenti di start up sopra indicati (Banca Intesa e Banco di Sicilia) immediatamente operanti ed incondizionati …” con la ulteriore precisazione “… che, ove l’organizzazione complessiva dell’operazione di project finance relativa all’intero Piano d’Ambito non venga completata con l’istituto finanziario entro tre anni dalla esecutività della convenzione, ed entro lo stesso termine non venga sostituita con altra identica o migliorativa, il contratto è risolto per responsabilità esclusiva del concessionario”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Ato - Servizio Idrico Integrato di Siracusa e di Commissario Delegato Per L'Emergenza Idrica e di Presidenza del Consiglio dei Ministri, della Provincia Regionale di Siracusa, del Comune di Noto (Sr) e della Sogeas Ato Idrico 8 Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 aprile 2010 il dott. G M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Provincia di Siracusa ed i Comuni del medesimo territorio provinciale si determinavano a gestire il Servizio Idrico Integrato dell’Ambito Territoriale Ottimale di Siracusa nella forma del Consorzio.

L’assemblea del Consorzio ATO (AMBITO TERRITORIALE OTTIMALE) di Siracusa, con deliberazione del 23 aprile 2003 n. 7, ha deciso di scegliere quale forma di gestione del S.I.I. (Servizio Idrico Integrato) l’affidamento a terzi mediante pubblico incanto secondo le modalità di legge.

Il 25 maggio 2004 la medesima assemblea con deliberazione n. 22 approvava lo schema di convenzione, il disciplinare tecnico, nonché il bando di gara per l’affidamento del predetto S.I.I.

Alla luce del citato bando veniva indetta una prima gara nella quale si fissava il 10 ottobre 2004 quale termine ultimo per la presentazione delle offerte.

Entro tale termine perveniva una sola offerta e pertanto, ai sensi del comma 2 dell’articolo 15 del bando di gara, non si procedeva all’espletamento della stessa, essendo espressamente prevista la necessità di almeno due offerte valide.

In data 27 dicembre 2004 il Consiglio di Amministrazione dell’ATO, in forza della delibera n. 3, approvava un nuovo bando di gara, emendando l’art 15 come di seguito “in caso di ammissione di un solo concorrente non si procederà all’espletamento della gara così come non si procederà all’aggiudicazione in presenza di una sola offerta valida. Ove si verifichi tale condizione è nella facoltà della stazione appaltante avviare procedura negoziata, ai sensi dell’art. 13 del decreto legislativo 158/95, con l’unico concorrente eventualmente abbia presentato offerta e con altri soggetti che siano in possesso dei necessari requisiti di carattere generale, pervenendo, in caso di esito positivo della negoziazione, alla stipula della concessione contratto”.

L'art. 10 richiedeva che “(…) il piano finanziario contenuto nell’offerta del concorrente, predisposto sulla base della documentazione di gara, dovrà essere garantito da impegno irrevocabile, rilasciato da banche iscritte all’albo di cui all’art. 13 del testo unico delle leggi in materia bancaria e finanziaria ovvero abilitate ad operare in Italia, a provvedere ai finanziamenti necessari all’attuazione di quanto previsto nell’offerta (…)”;
ossia un impengo di trenta anni (periodo corrispondente a quello della durata della concessione).

Entro il termine prescritto del 25 febbraio 2005, perveniva una sola offerta (dell’ATI costituenda SO.GE.A.S.– SACECCAV) e pertanto non si procedeva all’espletamento della gara, tanto che il consiglio di Amministrazione dell’ ATO, in linea con quanto disposto dall’art. 15 comma 2 del bando di gara, decideva di avviare la procedura negoziata.

A tal fine, con avviso del 17 marzo 2005, l'ATO non si limitava, come pure avrebbe potuto fare, ad invitare l'unica offerente (ossia l’ATI costituenda SO.GE.A.S.– SACECCAV) ma invitava alla trattativa negoziata anche le imprese PASSAMAD IMPIANTI S.P.A. e la BLACK E VEATCH S.P.A. provvedendo alle forme di pubblicità previste dalla normativa. La nota di invito a presentare offerta parlava espressamente di "trattativa privata" e comunque l'espressa riserva che si sarebbe attivata procedura negoziata.

Entro la data di scadenza, fissata al 18 aprile 2005, giusta proroga deliberata dal Consiglio di Amministrazione con verbale n. 43, l’unica offerta valida pervenuta era, ancora una volta, quella dell’ATI costituenda SO.GE.A.S.–SACECCAV.

Pertanto, il Consiglio di amministrazione dell’A.T.O., dopo aver preso atto della presentazione dell’unica offerta, nominava, con verbale n. 46 del 27 aprile 2005 ed ai sensi dell’art. 9 comma 2 del D.M. 22 novembre 2001, la Commissione tecnica per l’affidamento in concessione della gestione del SII per la Provincia di Siracusa.

Il 4 luglio 2005 la Commissione tecnica comunicava la conclusione dei propri lavori, consegnando al Consorzio la relazione generale di valutazione e la relazione riservata sull’offerta presentata dall’ATI Sogeas S.p.A/

SACECCAV

Depurazioni SACEDE S.p.A.

Il Consiglio di Amministrazione, con verbale n. 50 del 9 luglio 2005, esaminava le relazioni della Commissione tecnica di gara e, con deliberazione n. 3 del 19.07 2005, ha richiesto alla medesima Commissione un’ulteriore valutazione dell’offerta sotto il profilo della possibilità di individuare un livello tecnico-economico congruo e coerente delle prestazioni e parametri tariffari offerti alla luce del Piano d’Ambito.

In data 30 luglio 2005, in sede di consiglio di amministrazione, la Commissione Tecnica forniva la relazione integrativa richiesta, indicando per il profilo dei livelli tariffari la disponibilità dell’ATI di riesaminare tale aspetto per ricondurlo all’interno delle previsioni di Piano d’Ambito e ritenendo accettabili per il resto le integrazioni e specificazioni ricevute.

Con la nota n. 562 del 09.08.2005 la Commissione, infine, ha fornito gli elementi da porre a base della procedura negoziata con l’ATI.

L’11 agosto 2005 il Consiglio di Amministrazione con la delibera n. 5 designava il dirigente incaricato per la definizione degli elementi tecnico-economici da porre a base dell’eventuale stipula del contratto di concessione per la gestione del SII. Successivamente – in data 3 e 17 ottobre 2005 – il dirigente presentava due relazioni, l’ultima delle quali accompagnata dalla dichiarazione del concorrente ATI Sogeas-Saceccav di accettazione delle richieste che il Consiglio di Amministrazione aveva formulato in data 10 ottobre 2005.

Pertanto, in data 19 dicembre 2005 l’assemblea dei rappresentanti del Consorzio affidava all’ATI Sogeas-Saccecav la gestione del SII e i lavori connessi all’ATO di Siracusa.

In data 3 luglio 2006 l’Assemblea del Consorzio ATO di Siracusa approvava definitivamente lo schema di Convenzione di gestione tipo ed il Disciplinare tecnico.

In data 7 agosto 2006, con relativo atto notarile, i componenti della ATI aggiudicataria della gara costituivano la società per azioni denominata “

SOGEAS ATO IDRICO

8 S.p.A.”

Con la nota n. 601 del 5 ottobre 2006 la “

SOGEAS ATO IDRICO

8 S.p.A.” avanzava una proposta di avviamento della gestione dei lavori, proponendo, nelle more del completamento dell’istruttoria finalizzata all’ottenimento dell’impegno finanziario da parte delle banche, un piano operativo triennale, anziché quello trentennale previsto all’art. 10, comma 5, del bando di gara in correlazione al periodo di durata della concessione del servizio.

In ordine alla menzionata proposta, il Consorzio ATO di Siracusa si risolveva a chiedere un parere ad un proprio legale di fiducia, chiamandolo a pronunciarsi sulla possibilità di far luogo alla stipula del contratto di concessione limitando l’impegno irrevocabile dell’istituto di credito agli interventi in cofinanziamento da realizzarsi nel primo piano operativo triennale.

Il parere veniva reso il 3 dicembre 2006, ed in esso si rilevava che “ sebbene l’ impegno ridotto, quanto meno formalmente, non soddisfaceva né la condizione al cui avveramento è stata subordinata l’efficacia della concessione e la stipula del contratto di concessione, né alla previsione del bando di gara di cui all’art. 10 comma 4, che non limita affatto l’obbligazione di garanzia da parte della banca ad un periodo determinato, ma lo prevede con riferimento a tutti gli interventi da effettuarsi nell’arco di validità trentennale della concessione. E di fatti - si prosegue nel parere -, l’impegno irrevocabile che le banche dovranno assumere riguarda il piano finanziario nella sua interezza e per l’arco temporale di durata (trentennale) della concessione” nondimeno, considerata l’eventualità della perdita del finanziamento comunitario, lo stesso professionista rimetteva alla valutazione dei competenti organi dell’ATO la decisione in ordine all’opportunità di “verificare se possa ritenersi satisfattiva nell’interesse del consorzio non una garanzia diversa, ma una diversa modalità di prestazione della garanzia che, per un verso, faccia salvi gli interessi del consorzio e per altro verso, renda più agevole l’ottenimento di garanzie per la realizzazione di quanto previsto nel piano finanziario del concessionario sempre per la durata di trent’anni, frazionando nel tempo l’esecuzione dell’obbligazione del concessionario”.

Il 26 ottobre 2007 con l'impugnata delibera n. 3, l’Assemblea, valutando idoneo il sistema di garanzie offerto dalla “