Pubblicato il 03/05/2023

N. 07521/2023 REG.PROV.COLL.

N. 07414/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7414 del 2021, proposto da
Webuild S.p.A, rappresentata e difesa dagli avvocati M A, Giuseppe Giuffre', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autostrade del Lazio S.p.A. in liquidazione, rappresentata e difesa dagli avvocati R M, B G M e M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via A. Bertoloni, 44;

nei confronti

Consorzio Stabile Sis s.c.p.a., rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Lenoci, Sergio Santoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via Emanuele Gianturco, 1;

per l'annullamento

del provvedimento emesso dall’Amministratore Delegato di Autostrade del Lazio S.p.A. in data 10.6.2021, con cui si è disposta la revoca in autotutela di tutti gli atti della procedura di gara per l'affidamento in concessione delle attività di progettazione esecutiva, costruzione e gestione del “ Corridoio Intermodale Roma-Latina e Collegamento Cisterna - Valmontone ”, e ciò nella parte in cui ha negato il riconoscimento e pagamento dell’indennizzo ex art. 21 quinquies della legge 241/1990;
nonché per l’accertamento “ della responsabilità precontrattuale e/o procedimentale di Autostrade del Lazio S.p.A. per condotte contrarie a buona fede e correttezza ” e la conseguente condanna della predetta società al pagamento delle somme, a titolo di indennizzo e risarcimento, di “€. 5.634.605,96, oltre IVA e accessori dovuti, a titolo di ristoro dei costi ed oneri sostenuti dalle imprese del RTI per la partecipazione alla gara ”, nonché della “ somma aggiuntiva da liquidarsi a titolo di ristoro del mancato utile da perdita di chance ”: il tutto oltre rivalutazione monetaria e interessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade del Lazio S.p.A. in liquidazione e di Consorzio Stabile Sis s.c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2023 il dott. A F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Webuild S.p.A., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della associazione temporanea di imprese costituita con le imprese mandanti Astaldi S.p.A, Pizzarotti S.p.A. e Ghella S.p.A. ha impugnato e chiesto l’annullamento del provvedimento emesso dall’Amministratore Delegato di Autostrade del Lazio S.p.A. in data 10.6.2021, con cui si è disposta la revoca in autotutela di tutti gli atti della procedura di gara per l'affidamento in concessione delle attività di progettazione esecutiva, costruzione e gestione del “ Corridoio Intermodale Roma-Latina e Collegamento Cisterna - Valmontone ”, e ciò nella parte in cui ha negato il riconoscimento e pagamento dell’indennizzo ex art. 21 quinquies della legge 241/1990;
la ricorrente ha, inoltre, chiesto l’accertamento “ della responsabilità precontrattuale e/o procedimentale di Autostrade del Lazio S.p.A. per condotte contrarie a buona fede e correttezza ” e la conseguente condanna della predetta società al pagamento delle somme, a titolo di indennizzo e risarcimento, di “€. 5.634.605,96, oltre IVA e accessori dovuti, a titolo di ristoro dei costi ed oneri sostenuti dalle imprese del RTI per la partecipazione alla gara ”, nonché della “ somma aggiuntiva da liquidarsi a titolo di ristoro del mancato utile da perdita di chance ”: il tutto oltre rivalutazione monetaria e interessi.

In sintesi è accaduto: che la società Autostrade del Lazio S.p.A. (società a partecipazione paritetica tra ANAS e la Regione Lazio) ha indetto, con bando pubblicato sulla GUUE del 20.12.2011, n. 244 e sulla GURI del 19.12.2011 n. 149, la procedura oggetto del contendere, avente un importo a base di gara di €. 2.728.654.822,00 IVA esclusa, di cui €. 1.909.982.978,85 per lavori, €. 89.237.437,20 per oneri di sicurezza ed €. 729.434.405,95 per somme a disposizione;
che in considerazione delle risorse pubbliche effettivamente rese disponibili (468,1 milioni di euro), il bando ha previsto la realizzazione dell’opera per stralci: 1) corridoio intermodale Roma (Tor de’ Cenci) – Latina (Borgo Piave) e opere connesse e relativo collegamento autostradale A12 Roma Roma (Tor de’ Cenci) (primo stralcio);
2) Collegamento Cisterna – Valmontone ed opere connesse (secondo stralcio), quest’ultimo condizionato all’assegnazione di ulteriori risorse pubbliche;
che alla gara hanno partecipato 5 concorrenti, ma, a seguito della lettera d’invito, l’offerta veniva poi presentata da due soli candidati: oltre alla ricorrente (con precedente de nominazione di Salini Impregilo S.p.A.), ha partecipato alla gara il Consorzio Stabile SIS s.c.p.a., il quale si è aggiudicato l’appalto;
la ricorrente ha, però, impugnato tale aggiudicazione innanzi al TAR Lazio – Roma, che con sentenza del 29 marzo 2017, n. 4001, ha respinto il ricorso;
che la ricorrente ha proposto appello al Consiglio di Stato, che con sentenza del 13 settembre 2018, n. 5374 ha accolto il ricorso principale (respingendo il ricorso incidentale del Consorzio Stabile SIS);
che nella motivazione di tale pronuncia, il giudice di seconde cure ha, in sostanza, rilevato: che “ secondo il verificatore l’assenza di garanzie non sarebbe adeguatamente compensata dal potere di dichiarare la decadenza dalla concessione per inadempimento del concessionario. Ciò a causa del fatto che il contributo pubblico è comunque sempre temporalmente postergato rispetto al restante debito e che secondo la prassi bancaria l’erogazione di un fido è subordinata al riconoscimento di una preferenza nel rimborso (pag. 15). In questo quadro il rischio sarebbe anche insito nell’evenienza in cui l’investimento non si riveli remunerativo ed occorra quindi riconoscere al concessionario il valore non ammortizzato dell’investimento, oltre al credito figurativo maturato da quest’ultimo per effetto dei meccanismi di adeguamento tariffario;
del pari sull’amministrazione concedente graverebbe il rischio di dovere riconoscere all’eventuale subentrante adeguate correzioni della concessione in grado di ripristinarne l’equilibrio economico e finanziario, ivi compresa la rinuncia parziale al credito restitutorio avente ad oggetto il contributo pubblico (pag. 16 e ss.). Secondo il verificatore, inoltre, quand’anche in questo scenario vi sia la riacquisizione dell’opera da parte dell’amministrazione, ciò non avrebbe comunque «l’effetto di ridurre l’esposizione al rischio del Contributo» (pag. 16) ”;
che “ le censure della Salini Impregilo nei confronti della formula matematica prevista nella lettera di invito sono fondate, nella misura in cui contestano l’assimilazione di ipotesi non equiparabili, date dalla rinuncia al contributo pubblico, da un lato, e dal suo utilizzo e successiva restituzione, dall’altro lato. Pertanto, diversamente da quanto ritenuto sul punto dal Tribunale amministrativo, lungi dal muoversi nei limiti della «teorica possibilità» di una valutazione differenziata, cosicché la diversa scelta di Autostrade del Lazio «deve ritenersi rientrare nella discrezionalità amministrativa nel formulare i criteri di valutazione» (così la sentenza di primo grado), la censura in esame coglie un errore di fondo nella predisposizione della normativa di gara, tale da rendere la stessa illegittima ”;
pertanto, ad avviso del Consiglio di Stato “ l’errore in questione consiste nel trattare irragionevolmente in modo eguale le due ipotesi poc’anzi menzionate, benché nel caso di utilizzo e successiva restituzione del contributo pubblico il valore attualizzato di questo è soggetto al rischio che il concessionario non riesca ad adempiere all’obbligo di restituzione così assunto ”;
quanto alla cognizione relativa all’offerta aggiudicataria, il Consiglio di Stato ha evidenziato che “ la necessità poi che per fare fronte ai rischi in questione debba sovvenire il patrimonio della società veicolo è indicativa del fatto che nella pianificazione economico-finanziaria del Consorzio Sis il contributo pubblico funge da strumento di equity aggiuntivo al capitale investito dal concessionario privato, con funzione di garanzia ulteriore a favore di quest’ultimo per la propria parte di investimento ”, pervenendo alla conclusione che “ quello ora esposto è il profilo determinante: uno strumento ordinariamente concepito come quota di investimento a carico della parte pubblica – il «prezzo» cui si riferiscono i sopra citati artt. 3, comma 11, e 143, comma 3, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici – diviene uno strumento di liquidità immediata per il concessionario e contemporaneamente di finanziamento subordinato, con caratteristiche di lunga durata, e «a tasso agevolato» (come lo stesso consulente tecnico dell’aggiudicatario non ha potuto fare a meno di riconoscere) ”: ragione per cui “ rispetto al ruolo così assunto dal contributo pubblico nel piano economico-finanziario del Consorzio non risulta pertanto coerente il punteggio ottenuto dallo stesso per il criterio di valutazione delle offerte relativo a tale contributo. La proposta di utilizzo e successiva restituzione è stata infatti considerata come se l’aggiudicatario abbia del tutto rinunciato a tale contributo, laddove è invece evidente che l’impiego dello stesso come fonte di finanziamento implica la partecipazione dell’autorità concedente ai rischi dell’operazione, con la conseguente esposizione al rischio di non vedersi restituita l’erogazione a favore del concessionario ”;
in conclusione, il giudice d’appello ha statuito la fondatezza delle “ censure della Salini Impregilo concernenti la formula matematica prevista dalla lettera di invito per la valutazione delle offerte relativamente all’utilizzo del contributo pubblico (pag. 40 – 43 dell’appello principale), e di contraddittorietà in atti nell’operato dell’amministrazione, nella parte in cui pur a fronte di notevoli perplessità emerse in ordine alla convenienza dell’offerta del Consorzio Sis Autostrade del Lazio ha nondimeno aggiudicato a questa la gara (pag. 43 - 52) ”, e che “ dal relativo accoglimento deriva l’annullamento in parte qua della lettera di invito e l’obbligo per l’amministrazione di rinnovare la gara a partire da tale segmento risultato illegittimo ”.

Con ricorso per ottemperanza (depositato in data 20.6.2019) la stazione appaltante ha chiesto, ai sensi dell’art. 112, comma 5 c.p.a., chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato n. 5374/2018: con sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8696 si è stabilito che “ il contenuto del precetto che si ricava dalle statuizioni della sentenza sia chiaro nel senso di richiedere di disporre il rinnovo della gara “a partire dal segmento risultato illegittimo” e di richiedere, dunque, alla stazione appaltante di modificare la lettera d’invito con riferimento alla formula relativa al parametro 7, introducendone una nuova che rispetti le indicazioni risultanti dalla motivazione della sentenza in relazione alle risultanze della verificazione previamente espletata. La stazione appaltante dovrà, quindi ripartire dalla fase di gara relativa alla predisposizione della lettera d’invito, conseguendone la ripresentazione delle offerte, sia tecniche che economiche, predisposte sulla base delle nuove prescrizioni della lex specialis di gara, che potrebbero pervenire da tutti i destinatari della lettera d’invito ”.

Con ricorso per ottemperanza (depositato il 29.9.2020) anche il Consorzio Stabile SIS ha chiesto l’esecuzione della sentenza n. 5374/2018 e nell’ambito di tale giudizio la società Webuild S.p.A. si è costituita in adesione alla domanda proposta. Nelle more della decisione di tale controversia è stato adottato l’Atto di indirizzo del Ministro delle Infrastrutture dell’8.10.2020, con cui si è prefigurato un project review dell’intervento di realizzazione “ Corridoio intermodale Roma-Latina e collegamento Cisterna-Valmontone ”;
e con deliberazione n. 988 dell’11.12.2020 la Giunta della Regione Lazio ha approvato l’analisi di fattibilità e la project review dell’intervento: con sentenza del 15 febbraio 2021, n. 1314 il Consiglio di Stato ha “ ordinato ad Autostrade del Lazio di dare corso all’invio ai concorrenti prequalificati, odierne parti private, della lettera di invito parzialmente annullata nel giudizio di cognizione e con rimozione dei vizi accertati in questa sede. In considerazione del fatto, riferito dallo stesso soggetto aggiudicatore, che tali adempimenti sono già stati svolti, il termine a questo scopo assegnato è di 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, notificazione della presente sentenza. In ragione della medesima circostanza si può allo stato soprassedere dalla nomina del commissario ad acta, pure richiesto dalla ricorrente, fermo restando che su istanza di quest’ultima vi si potrà provvedere ai sensi dell’art. 114, comma 6, cod. proc. amm. ”.

A ciò ha fatto seguito la trasmissione, sempre da parte della stazione appaltante, di una comunicazione di avvio del procedimento di revoca (5.3.2021) nel cui preambolo si è rimarcato che alla luce del fatto che “ il Consiglio di Stato ha recentemente definito il giudizio di ottemperanza con la sentenza n. 1314 del 15 febbraio 2021, riconoscendo che l’esercizio del potere di revoca da parte di ADL non integrerebbe un vizio di elusione del giudicato, si comunica che la stessa ADL, in qualità di Amministrazione aggiudicatrice, ha dato avvio al procedimento di revoca della gara in oggetto ”.

La ricorrente ha esposto che a fronte di tale avviso di avvio, il Consorzio Stabile SIS “ presentava al Consiglio di Stato una nuova istanza ex art. 114 c.p.c. con la quale, sul presupposto che l’avviso non costituiva il risultato di una autonoma attività valutativa della stazione appaltante, insisteva per la nomina di un commissario ad acta per l’esecuzione della sentenza n. 5374/2018 del Consiglio di Stato. Il Collegio, con sentenza n. 3076 del 14.4.2021 (…) nominava commissario ad acta il presidente dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti, per l’ipotesi in cui ADL non avesse concluso il procedimento di revoca con un provvedimento favorevole al ricorrente entro il termine all’uopo fissato in sessanta giorni ” (cfr. pag. 9).

La stazione appaltante, con l’impugnato provvedimento adottato in data 10.6.2021, ha comunque disposto “ di revocare, in via di autotutela, ai sensi dell’art. 21 quinquies, legge n. 241/1990, tutti gli atti ancora oggi validi ed efficaci della procedura concorsuale indetta con bando pubblicato il 19 dicembre 2011 (